“以案说法”频道

447、家政服务业法律不健全
谁来保护2000万家政工的劳动权益

　　近年来，家庭服务业有了快速发展。根据国际劳工组织和全国妇联提供的数据，中国约有2000万名家政工和60万所家政服务机构，从业人数居世界首位。统计显示，有超过60%的家政工没有参加任何一种保险计划，他们既不受《劳动法》保护，也难以通过民事诉讼来保障自己的权利。
　　为何家政工难受劳动法保护

　　西南政法大学的副教授胡大武认为，家政工人与家政公司之间的关系被确定为劳务关系，而非劳动关系，这样进一步弱化了家政工人劳动权利保障水平。他认为，要制定专门的《家政工人权益保护法》，分步骤制定相关保护规则。

　　家政工维权律师周威说，目前市场中绝大多数的家政服务关系是通过“短平快”的中介方式建立起来的，家政公司更多地是“挂员工制之名，行中介之实”。他认为，如果家政工以家政服务企业雇员身份提供家政服务，在家政工、家政公司、雇主之间形成的劳动关系，就会受到劳动法的保护。

　　那么，为什么没有人愿意选择这样的真正员工制的家政服务关系？

　　“家政公司的理由是，这是个微利行业，如果实行劳动合同管理，就意味着家政公司必须为家政工额外负担除工资之外的社会保险，逻辑上可能还有住房公积金，总额几近工资的40%，这的确是一笔可观的成本，但企业是必须盈利的。”周威说。

　　应完善家政行业的法律规范

　　2009年7月，国务院批准成立了由人力资源和社会保障部、商务部、全国总工会、全国妇联等8个部门共同建立发展家庭服务业促进就业联席会议，其主要职责是推动建立和完善家政行业的相关法律法规。

　　人力资源和社会保障部副部长杨志明在一次讲话中提到了家庭服务业发展的“八有”重点，即“劳动有合同、上岗有培训、服务有标准、工作有报酬、保险有结转、维权有渠道、生活有文化、发展有目标”，这个方向被专家学者和工会组织叫好，但是大家也担心能不能实施到位。

　　《商务部、财政部、全国总工会关于实施“家政服务工程”的通知》指出，“从2009年开始，通过实施技能培训等措施，每年扶持一批城镇下岗人员、农民工从事家政服务，逐步形成规范、安全、便利的家政服务体系。2009年扶持20万名城镇下岗人员、农民工从事家政服务。”

　　在资金方面，目前国家的拨款主要体现在家政工培训上。中央财政对家政服务人员培训经费予以全额补助。但如何解决社会保障等令人头痛的难题，还是由每个省自己来定。

　　法律专家小组认为，目前最需要解决的问题，是对家政工的权益保障不够，由于这个人群的流动性非常强，家政工要不要三险、工伤怎么解决、劳动时间如何确定，都是难题。

448、事实婚+法律婚≠重婚
行为人无主观故意不构成重婚


　　案情回放：
　　1982年春节，顾女士与金先生举行了婚礼，但未进行结婚登记。同年7月生下一子。

　　2006年，顾女士开始经常外出长时间不回家，金先生多次规劝都没用。2006年5月，双方以夫妻关系不和达成离婚协议，但未到民政部门办理相关手续。

　　2006年底，金先生与另一女子小美相识，并以夫妻名义长期居住在一起。2008年1月间，二人到婚姻登记处办理结婚登记，并提供了户口本等相关证明材料。婚姻登记处给二人办理结婚登记，并发放结婚证。

　　后顾女士在得知金先生重新结婚的消息后，以金先生、小美犯重婚罪向法院提起控诉。一审法院依法判处二被告人无罪；原告不服提起上诉，二审法院裁定维持原判。

　　法官说法：

　　事实婚姻通常指没有配偶的男女，未经结婚登记，但是公开以夫妻名义同居生活或者举行过世俗婚姻仪式，被当地群众公认为已经形成夫妻关系的一种共同生活状态和行为所构成的共同生活关系。

　　自新《婚姻法》颁布后，1994年2月1日前未经登记的事实婚具有法律效力；但1994年2月1日后未经婚姻机关登记的事实婚，双方应当到婚姻登记机关办理结婚登记，未办理结婚登记的视为非法同居，其婚姻关系不受法律保护。法律规定重婚罪是指有配偶而与他人结婚，或者明知他人有配偶而与之结婚的行为，主观方面由直接故意构成。本案中金先生与第三人小美的婚姻关系是否成立的问题，可以认定为实质上就是怎样处理事实婚姻与法律婚姻的矛盾问题。

　　顾女士和金先生于1982年虽未经登记结婚，但二者以长期生活为目的举行了世俗婚礼，应当认定为事实婚姻；金先生在与顾女士签订离婚协议书后，认为其与顾女士的婚姻关系已经解除，后与本案另一被告小美长期居住，且在办理结婚登记时，如实陈述了自己现实的婚姻状况。婚姻登记处经审查认为其符合法定结婚要件，于是给两被告人办理了结婚登记，并发放了结婚证，其婚姻效力应当得到法律的认可。

　　所以，金先生在未依法解除原婚姻关系时，长期以夫妻名义与他人同居，但由于其主观上认为事实婚姻只要经过离婚协议即可解除婚姻关系，缺少主观上的直接故意，不符合重婚罪构成的主观要件，法院遂作出以上判决。

449、向医院索赔不一定都适用举证责任倒置

　　问：
　　去年8月9日上午，我陪同患病的母亲去某医院进行每周一次的化疗，化疗结束我母亲在住院部二楼楼梯转弯处被一名穿白大褂护士模样的女子撞倒，该女子边道歉边将我母亲扶起。我母亲当时虽感觉有些不适，但并没有感到会有大问题，事后我母亲感觉右腿越来越疼痛，经诊断为“右胫骨骨折”，前后花去医疗费、住院费等9000余元。我认为，母亲受伤是在医院治疗期间造成的，医院应当承担损害赔偿责任；而医院则认为，这不属于医疗行为导致的损害，而且我方也不能证明是哪个护士撞的。请问，患者与医院谁承担举证责任？

     答：人们通常认为，患者在医院受到的损害，尤其是与医务人员有关的损害就属于医疗损害，就应当实行举证责任倒置。

　　其实，医疗行为是有特定涵义的，它是指医疗机构为医疗消费者提供的以防病治病、身心保健、生育控制、美容等为目的有关的服务；医院、诊所为医疗消费者实施的查体、诊断、服药、注射、针灸、理疗、手术、放疗、食物治疗、器官组织移植、接生等，以及实施上述行为时和患者住院时护士的护理行为。

　　因此，可以认为你母亲的损害与医院的医疗行为是没有关系的，她在医院走动时被医务人员撞倒受伤的，其伤害是因被撞引起的，即使撞伤患者的是医务人员，无论撞人者是故意的还是过失的，这都与医疗行为没有必然的联系和关系。

　　当然，这仍然是一种侵权行为，属于一般的侵权赔偿。对一般的侵权赔偿，则应当由受害人承担举证证明责任，证明侵权人实施了侵权行为和侵权行为与受害人的因果关系。也就是说证明了是医院某护士将你母亲撞倒而受伤，你母亲方能获得医院的赔偿。

450、一男子因使用拾得银行卡被判8年

　　一男子意外拾获一张银行卡，于是他在5天之内多次取款、消费近20万元，近日经过两级法院的审理，他被法院以信用卡诈骗罪，判处有期徒刑8年。
　　2009年6月20日，28岁的江苏宜兴小伙冯某在江阴一家银行的ATM机上取款时，发现ATM机内有一张银行卡。经查询，冯某发现卡内余额有20余万元，于是他偷偷从卡内分4次取出人民币8000元。由于怕失主挂失后失去这笔意外之财，冯某还修改了银行卡密码。

　　接着，冯某用捡来的银行卡取款还清了自己所欠的外债，之后，又购买了2台笔记本电脑、2部手机，还购买了金项链、金戒指、金耳环等首饰。短短5天内，冯某使用了卡内金额近20万元。后因失主报案，冯某被江阴市公安局抓获。现赃款赃物已大部分发还被害人。

　　江苏省江阴市法院一审审理后认为，被告人冯刚拾得他人银行卡并使用，取款、消费数额近20万元，数额巨大，其行为确已构成信用卡诈骗罪，遂依法判决其有期徒刑8年，并处罚金8万元。

　　冯刚不服一审判决，提起上诉，无锡市中级人民法院经审理后，驳回上诉，维持原判。

　　承办法官提醒：广大市民在使用银行卡时一定要注意保管好，如果捡到信用卡，千万不可贪心，否则很有可能触犯刑法。

451、宁波企业遭遇外国“忽悠”
律师跨国提出刑事指控当地警方已将嫌疑人逮捕被骗资金可望追回　　在国际贸易中，一些国际骗子往往利用私人空壳公司，以开展国际贸易为幌子，通过签订合同骗取合同预付金后，玩起失踪或者死不认账的龌龊伎俩，来骗取钱财。
　　这样的故事，可能不少从事国际贸易的人都曾碰到过。但他们往往由于担心高额的诉讼成本和过于冗长的司法程序，而选择忍气吞声。这样不了了之的态度反而助长了这些国际骗子的气焰。

　　而宁波的一家进出口公司也遇到了付完预付金就找不着对方的事。但在当地律师的积极介入下，同样的故事有了不一样的结局。

　　英国“皮包公司”越洋设套

　　2008年初，经中间人介绍，宁波某进出口公司（以下简称“宁波公司”）与英国一家商号为“RalphBritton”的私人公司（以下简称“英国公司”）就废铜买卖进行沟通。

　　“因为是熟人介绍的，而且沟通很顺利，所以我们也没有仔细核实英国公司的具体背景，就和他们签订了两份旧铜产品购销合同，总金额为70.6万美元。”宁波公司负责人介绍说，根据该合同约定，他们要先支付20%的预付款。英国公司应在收到预付款后的15天内将合同约定数量的废铜装船出货，宁波公司凭传真过来的提单复印件，支付余下80%的货款。

　　合同签订后，宁波公司按约支付了141200美元的预付款。可是半个月过去了，货物没有任何踪影。

　　“真是着急啊，我们就一直催他们。但英国方面说，有一些意想不到的原因，无法按时交货。实在没辙，我们就说，如果不交货，必须把我们付的预付款全部退回来。可是对方始终含糊其辞，开始不接电话或不回电子邮件，到最后干脆玩起了失踪。”

　　宁波公司感觉不妙，转而求助于国际讨债公司。但转眼几个月过去了，讨债公司除了打几个电话给对方，事情没有取得任何进展。

　　中国专业律师跨国追讨

　　万般无奈之下，宁波公司找到了浙江富林律师事务所律师徐立华，看能不能通过打官司讨回这笔款子。

　　徐律师凭着宁波公司提供的材料，判断英国公司很可能是一家骗子公司。“因为在通常情况下，英国正式注册且运行良好的公司是不会采取这样消极的态度来处理问题的；而且，该英国公司的业务经办人员与公司名称相同，也就是说，即使该公司存在，它可能也是一个私人公司，资信低下。”

　　为了弄清事实真相，徐律师联系了他原在英国实习过的DaviesArnoldCooper律师行，请求他们提供帮助并代为查询英国公司的情况。马上，英国律师行反馈了查询信息：RalphBritton是一家私人公司，唯一的股东为RalphBritton本人，资信等级为C3，其本人名下没有任何资产，但不清楚该公司有没有能力从事金额较大的国际贸易。

　　英国律师行和徐律师也分别联系了RalphBritton本人，但没有任何进展。

　　“这起案件如果通过一般民事诉讼，在英国起诉当事人，可能会得不偿失。因为在英国进行诉讼的成本很可能高于诉讼标的额本身。”

　　当时双方的合同中有这样一项约定：如果双方有争议且无法协商解决，则应把争议提交至中国国际经济贸易仲裁委员会（上海）（CI-ETAC）进行仲裁，法律适用中国法。

　　但在徐律师看来，这条路似乎也不好走。

　　“即使CIETAC受理此案并最终做出裁决，该裁决最后还是要聘请英国的律师进行执行。而从仲裁环节走到最终执行环节，考虑到涉外司法文书的送达和仲裁程序，最起码要花2年时间，而仲裁和申请执行的费用往往高于诉讼标的。”

　　重重阻碍之下另辟蹊径

　　费用高、时间长，很多类似案件受阻于此。“现在唯一可行的救济途径是向英国警方提出刑事指控。”但这一过程并没有徐律师预期中的顺利。

　　2009年3月，徐律师委托一位在英国的朋友向所在地警署以RalphBritton的行为涉嫌合同诈骗为由正式报案，但当地警署却以此案为一般经济纠纷为由拒绝立案。

　　得知这一不利消息后，徐律师马上通过法律途径向该警署提出抗议，并指出RalphBritton构成合同诈骗的理由和依据，同时引用了英国刑法的相关条款，表示如果警署不立案，那么中方将把此案反映到伦敦警察总部。

　　不久，英国NorfolkConstabulary警察局开始立案调查，警方搜查了RalphBritton位于英国Litcham市的家并获取了相应的证据，并最终认定其涉嫌合同诈骗。2009年9月，RalphBritton被逮捕。

　　目前，英国警方已将此案的相关材料移交给检察官，预计下个月，英国法院将开庭审理RalphBritton涉嫌合同诈骗案。徐律师说，宁波公司被骗取的钱款将被归还，而如果法院认为RalphBritton合同诈骗罪成立，那么其本人将受到法律的严厉制裁。

　　“宁波是外贸大市，但企业的法律风险意识及处理国际贸易危机的能力有待提高。”徐律师建议，企业在选择国际贸易对象时，可以通过对方网址了解信息，通过我国驻外机构或律师事务所查询该国外公司的资信，选择稳妥的付款方式等；一旦发生合同诈骗，在很多情况下，选择报警的效果要远远好于一般的民事诉讼。

452、原告：投资了12年的股权没了被告：这个真没有
杭州上城法院昨开庭审理一蹊跷证券纠纷


　　12年前买进的股权，12年后想抛出，却被告知没了———杭州股民林华为找回“不见了”的股权奔波了2个月后，无奈地将证券公司告上了法院。昨天，杭州市上城区法院开庭审理了此案。
　　12年前买进3280股股权

　　林女士今年63岁，是一位老股民。10多年前，证券公司刚刚开办时，她就开始涉足证券。林女士说，1997年1月16日，她在浙江省证券公司官巷口营业部看到有台州高速股权交易，就买进了3280股。当年7月8日，林女士卖出了500股。

　　1999年，林女士退休了，考虑到以后交易方便，她准备在离家不远的文晖路上找一家证券公司开户交易。于是，当年9月22日，她向官巷口营业部申请撤销指定交易。次日，官巷口营业部便撤销了制定交易，并给予销户。

　　“我对这个股权还是比较看好的，所以想长期持有。”林女士说，此后她没有再关注过台州高速股权的情况。

　　12年后发现股权不见了

　　12年后，也就是2009年11月，林女士的朋友告诉她台州高速股权又在上市交易了。据林女士后来打听得知，就在她在官巷口营业部销户之前不久，台州高速停止了交易。同时，当年的浙江省证券公司官巷口营业部也更名为方正证券官巷口营业部。

　　“我于是兴冲冲地去交易中心抛售，结果被告知没有我的股权。”林女士说，目前台州高速股权的托管机构是浙江股权托管服务有限公司，但该公司称他们在接手时股东名册中就没有她的名字。

　　林女士东奔西跑，打听到2009年底台州高速股权挂牌交易价在7.5元至11.8元之间，加上多年来的红利，她应该有3万余元的收入。因此，她请求法院判令方正证券赔偿她这笔损失。

　　林女士的股权到底去了哪里

　　对于林女士的起诉，方正证券答辩认为，他们公司不是台州高速股权的托管机构，他们仅仅是证券经纪商，提供证券经纪服务，负责资金清算工作。林女士应该向股权托管机构主张权利。同时，该证券公司还提出，台州高速股权是非上市公司股权。十多年前，股权都是托买托卖的，林女士提供的在其公司的账户清单只能证明林女士在他们公司交易过，但无法证明她没有在其他地方交易过。

　　“她完全有可能在其他券商处卖了股权。”证券公司的代理人说。

　　“关键是我销户的时候，你们有没有把我的股权转出去。”林女士反驳说。

　　至于十多年前，台州高速的股权到底由谁在托管，林女士和证券公司职员均称不清楚。

　　林女士的2780股股权到底在哪里？法庭审理结束，这仍然是个待解的谜。法庭没有当庭宣判。

453、商业秘密在暗处法律保护在明处
关于这一点，中国和美国是一样的






　　核心提示：
　　商业秘密是一种无形财产、看不见摸不着；它是种智力成果，却无法以商标、专利和版权的方式表现出来，所以这种知识产权是比较特殊的，且其范围比其他种类的知识产权更广泛。最近，我省几位研究知识产权的律师赴美国学习了当地的商业秘密法。本期《识法》就请他们来谈谈这个话题。

　　什么是商业秘密

　　美国是这样定义的

　　美国《侵权法（第一次）重述》指出：商业秘密是指其所有人在商业业务中使用的，并提供机会使其较之其他不知或没有使用该信息的竞争对手以优势的信息，可以是任何配方、图形样式或任何信息的汇编产品。

　　其使用于某人的商业活动，且由于这种使用使该当事人有机会取得较之不知或未使用该商业秘密的竞争对手的优势地位。

　　中国是这样定义的

　　我国《反不正当竞争法》第十条指出：商业秘密，指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

　　比较具体地可以分为设计资料、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略等技术信息和经营信息。

　　其中，不为公众知悉，是指该信息无法从公开渠道获得；能为权利人带来经济利益，具有实用性，是指该信息具有可确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势；权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。

　　对于商业秘密的保护

　　美国是这样开始的

　　目前，有记录的最早的美国侵犯商业秘密案发生于1837年，源于雇工不忠诚，法院最后以诚实信用的法律原则来裁判案件。

　　在有关商业秘密的成文法颁布前，美国一家公司申请政府对其研发的药物发放许可证，政府基于公共利益考虑，要求这家公司将药物的原料和成分公开。由于美国宪法规定，政府不可以从私人那里无偿取得财产，公司认为将药物成分给政府，等于政府拿走了其无形财产，所以一直予以抵制。政府由于没有获得药物成分，于是就一直拒绝颁发许可证。后来，这家公司起诉政府不作为。本案的争议焦点在于商业秘密是不是属于无形财产，最后法院判决给出了肯定的答复，商业秘密被认为无形财产才正式以法律的形式确定下来。

　　除了前述的判例之外，美国的商业秘密法有相关的成文法：1939年的《侵权法（第一次）重述》、1979年的《统一商业秘密法》和1995年的《反不正当竞争法（第三次）重述》。

　　《侵权法（第一次）重述》明确界定了商业秘密的含义，在很长的一段时间里成为美国各州法院判决的主要参考和依据。

　　1979年，美国统一州法律委员会将各州判例法中保护商业秘密的原则法典化，形成《统一商业秘密法》，基本上统一了商业秘密及其侵权的定义。但是，它并不是真正的由州或联邦立法机构颁布的法典，只起着示范作用。它的效力，有待于各州的批准或采纳。目前已有46个州采用。美国联邦上诉法院和少数未采纳《统一商业秘密法》的州仍适用《侵权法（第一次）重述》。

　　中国是这样开始的

　　我国关于商业秘密保护的立法起步较晚，1991年4月9日七届全国人大四次会议通过民事诉讼法，第一次明确提出了“商业秘密”这一概念。但是，那时没有对“商业秘密”的本质内涵进行剖析，直到最高人民法院出台了《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》，才对“商业秘密”有进一步的解释。

　　尽管当时我国对商业秘密的保护仅仅停留在民事诉讼活动范畴内，还没有完全地分析出“商业秘密”的本质含义、构成要件等，但它明显地意味着商业秘密在不久的将来肯定会纳入中国法律的保护范围内，这个举措在当时产生了积极影响。

　　1993年，我国颁布了《反不正当竞争法》，在该法中首次对什么是商业秘密、对商业秘密的侵权行为有哪些、如果发生侵权行为，这个责任应该如何承担等一系列问题加以明确的规定，成为中国商业秘密立法的一个里程碑。

　　此后，我国在许多法律法规中也作了补充或特殊的规定，比如劳动法、刑法、合同法、劳动合同法等等。全国人大及其常委会和最高检察院、最高法院也不断地出台相关立法、司法解释，进一步丰富了中国商业秘密保护的范畴、方法和手段。从此，中国真正地形成了一个有效保护商业秘密不受侵犯的法律体系。

　　侵犯商业秘密的类型

　　美国法律分为这几种

　　美国法律将侵犯商业秘密的类型分为这几种：（一）商业秘密的正当使用人未经所有人的明示或默示同意，违反保密义务，使用或泄露商业秘密的行为。（二）恶意第三人直接以不正当手段(包括引诱他人违反保密义务)取得、使用、泄露他人商业秘密的行为。（三）第三人明知或应知他人违反保密义务而自该他人处取得商业秘密或在取得后予以使用、泄露的行为。

　　中国法律分为这几种

　　我国《反不正当竞争法》第十条规定下列行为属于侵犯他人商业秘密的不正当竞争行为：（1）以盗窃、利诱、胁迫或其它不正当手段获取的权利人的商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（3）违反约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人和商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

　　由此可见，虽然中美两国在法律术语的运用上有一定区别，但是在商业秘密的法律内涵上仍然是相通的：两者在商业秘密的侵权方式上都强调了使用不正当手段获取别人的技术信息与经营信息；两者都极力维护商业秘密所有者的合法权益。

　　防止商业秘密在诉讼中泄露

　　美国法院这样做

　　美国法院的通常做法是签发保护令，旨在保护参加案件的当事人的商业秘密。保护令清楚记载着处理或使用该秘密信息时应遵守的某些限制条件和程序。如果法院文档中涉及到了一些文件或信息是属于秘密性的，则这一部份文件或信息通常会放在一个密封的信封内，由书记员进行保管而不属于法院公共文档。

　　保护令内的主要条款有：（1）有权获取该商业秘密的人员；（2）详细规定了这些商业秘密的处理程序；（3）专家证人必须签订保密协议；（4）任何含有商业秘密的文件或信息在案件结束后必须销毁。

　　中国法院这样做

　　我国民事诉讼法当中有一个基本原则，那就是公开审判原则，其目的在于从外部监督的角度来保证民事案件的公正审理，把法院审理民事案件的活动与过程置于群众与社会的监督之下。但是，公开审判原则也有例外，商业秘密就是一种例外。

　　在案件审理当中，如果当事人就自己的商业秘密提出不公开审理申请，法院在认为其申请合理的情况下，是可以打破公开审理的原则的。这也是我国在诉讼过程中为了保护当事人的商业秘密而作出的规定，从而有效防止了在诉讼过程中泄露当事人的商业秘密。

454、国家秘密工作秘密和商业秘密要界限明确


　　十一届全国人大常委会第十三次会议24日在京举行第一次全体会议，会议的一项重要任务是为即将举行的十一届全国人大三次会议做准备。为此，会议审议了全国人大常委会工作报告稿、十一届全国人大三次会议议程草案、主席团和秘书长名单草案、列席人员名单草案。同时，会议继续审议国防动员法草案、保守国家秘密法修订草案；审议行政监察法修正案草案、著作权法修正案草案等。
　　国防动员法草案

　　拟与突发事件

　　应急机制衔接

　　全国人大常委会进行三次审议的国防动员法草案规定，国家加强国防动员建设，建立健全与突发事件应急机制相衔接的国防动员体系。

　　针对此前国防动员法草案中对于国家加强国防动员建设，完善国防动员体系的规定，有的常委会委员提出，草案应当明确国防动员建设的指导原则。国防动员体系建设既要考虑国防安全的需要，又要与我国的经济社会发展相协调，还要与突发事件应急机制相衔接。

　　全国人大法律委员会经研究，建议将该条修改为：国家加强国防动员建设，建立健全与国防安全需要相适应、与经济社会发展相协调、与突发事件应急机制相衔接的国防动员体系，增强国防动员能力。

　　保守国家秘密法修订草案

　　拟进一步明确

　　“什么是国家秘密”

　　针对修订草案此前规定的国家秘密范围，一些常委会委员和部门提出，国家秘密的范围比较宽泛、定密标准不明确，不便于掌握执行。法律委员会经同内务司法委员会、国务院法制办、国家保密局研究，考虑到秘密事项应当区分国家秘密、工作秘密和商业秘密，本法应对什么是国家秘密作出明确规定。

　　因此，建议增加规定“涉及国家安全和利益的事项，一旦泄露可能损害国家在政治、经济、国防等领域的安全和利益的，应当确定为国家秘密”。

　　修订草案还规定：“从事国家秘密载体制作、复制、维修、销毁、涉密信息系统集成，或者武器装备科研生产等涉及国家秘密业务的企业事业单位，应当经过保密安全审查，具体办法由国务院规定。”

　　修订草案拟增加相关规定，加强对涉密人员管理：“涉密人员应当具有良好的政治素质和品行，具有胜任涉密岗位所要求的工作能力。”“涉密人员在脱密期内，应当按照规定履行保密义务，不得违反规定就业，不得以任何方式泄露知悉的国家秘密。”

　　执法检查组

　　建议将食品安全法

　　作为普法重点

　　全国人大常委会副委员长路甬祥在本次会议代表执法检查组作食品安全法执法检查报告时建议，有关方面应将食品安全法的宣传作为近期普法工作的重点，并纳入将要制定的“六五”普法规划。

455、全国人大常委：23岁副院长问题应予行政监察


　　27日下午，十一届全国人大常委会第十三次会议分组审议行政监察法修正案草案，部分委员对行政监察法实施10多年来首次修改增加了有关举报制度的规定表示赞成，同时认为，应当把保护举报人制度规定得周密、可行。
　　陈斯喜委员表示，草案增加了“监察机关依法受理举报，对实名举报的予以回复；对举报事项、受理举报情况以及举报人相关的信息予以保密”的内容，但是，对于举报人的保护还应该更具体一些。实践中，有不少举报人的有关信件甚至个人信息都透露给了被举报单位和被举报人，使举报人受到打击报复。同时，对举报人的保护应该更严格，法律要明确规定，除了受理举报单位以外，关于举报人的信息，不得再向任何其他机关泄露。如果要转，就转相关内容，比如举报事项，不得把举报人的个人信息转下去，特别是不得转到被举报单位或者与被举报单位相关的有关机关。在转的过程中，要把举报人的信息全部屏蔽，这点要作出严格规定。

　　唐天标委员说，草案增加的这些内容，在法律责任上没有相应规定，违反这条规定，怎么处理，没有相应法律依据，建议增加一款：“泄露举报事项、受理举报情况以及举报人相关信息，给监察工作造成障碍、危害举报人合法权益的，依法给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

　　从斌委员则认为，如何保护举报人，是个很重要的问题。如果对举报人的保护不到位，就会造成群众监督失效。建议借行政监察法修改之机，把保护举报人的制度规定得周密、可行。

　　朱永新委员关注非实名举报。“比如通过网络、电子邮件以及其他方式举报的问题，怎样处理？有人统计，大约超过40%的问题，都是通过举报或者网络来发现的，而不是监察部门主动发现的。现在，网上炒得很厉害的山东新泰23岁法院副院长的问题，这个行为违反了公务员法，越两级提拔，没有经过一定程序就提拔，通过行政监察可以解决、。这个问题就是通过网民反映出来的。网民往往用的不是实名，但这是一个公开的渠道，其实也等同于实名了，对此要有说法。”

456、担保责任岂能自行一笔勾销

　　案情回放：
　　去年2月27日，邓某通过周某介绍，向陈某借款4万元用于生意周转，口头约定月利率25‰，借期2个月，并出具借条一张，李某作为担保人在借条上签了字，但未约定保证责任方式及担保期限。借款后，邓某仅支付了去年9月27日前的利息，本金分文未付。

　　去年10月1日晚，陈某、邓某、李某及周某相聚在一起，协商还款事宜。在协商过程中，李某从周某手中拿过邓某出具给陈某的借条，在借条落款处添加“注明：11月底先还两万”的字样，并擅自将“担保人：李某”两字划掉。邓某在借条上紧接李某添加内容，又添加上“剩下的钱在年前还清”几字。陈某对被告这种未经其同意擅自更改借条内容的做法感到非常气愤，不同意延期还款，并拨打“110”报警。

　　前不久，陈某将邓某和李某起诉至法院，要求邓某偿还借款并支付利息，并由李某承担连带清偿责任。二被告辩称，当时口头约定李某的担保期限为一个月，但未提供证据予以证实。

　　此案经法院审理，最终判决邓某偿还陈某4万元及相应利息，李某承担连带清偿责任。

　　法官说法：邓某向陈某借款用于生意周转，属于合法用途，该借贷合同合法有效，民法通则第90条规定：“合法的借贷关系受法律保护。”李某在借条上签字担保，就与原告形成了合法有效的担保合同关系。民法通则第57条规定：“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。”对保证方式未作出约定，担保人应按连带责任保证承担责任。根据合同法的规定，未在借条中对担保方式作出约定，事后也未达成补充协议，担保人李某应按连带责任保证方式承担保证责任。本案中，李某未经允许擅自将借条中担保人名字划掉，陈某发现后不同意延长还款期限并报警，可以认定在借条上书写的新的还款期限只是李某的单方行为。

457、商家流行“拆卖法”消协认为不合理

　　如今，一些商家在提供商品和服务时，变着法儿拆开收费，让消费者无可奈何———
　　案情：商品零件拆开卖

　　“买液晶电视居然不包括挂架！需要壁挂，还得自己掏钱买，几十元到几百元不等！”不久前，胡先生在购买液晶电视时，碰到了这样让他费解的事。商家认为，挂架不属于液晶电视的标配。

　　而在去年，丁小姐购买一台42寸液晶电视时，甚至连底座都另外支付了200元。“买电器的钱既不包括挂架，又不包括底座，难道要让我们抱着电视看吗？真不知道所谓的标配到底是个什么标准。”丁小姐说。

　　无独有偶，如今，在各种商品的售卖过程中，零部件缺斤少两已成风气。先以“低价”吸引人，等消费者看准商品，欢欢喜喜准备买单时，商家上前一步告知：这个零件不属于标配，需另购；那个部件我们也不送的，想要的话自己买……等该买的都买了，消费者赫然发现，商品价格又被抬高了不少。

　　商家：“拆卖法”事出有因

　　谈起在商家中颇为流行的“拆卖法”，某卖场销售液晶电视的销售人员倒起苦水：现在各个品牌价格战愈演愈烈，遇到节假日，卖场还会要求商家必须做出一定程度的让利，聚集卖场人气。这样一来，销售商的利润空间就被压缩。

　　“做生意就是为了赚钱。要是价格不得已被压得太低，就只能想点别的办法。”这位销售人员表示，目前，不少产品的标配并没有一个统一的标准。因此，销售商就通过对一些零部件另外收费的方式，来平衡低价带来的损失。

　　“根本原因还是商品价格和配置不够透明。”在某数码商城选购数码相机的学生小宋说。“就拿数码相机来说，也许厂家是将相机包、存储卡作为相机的标准配置，但是，到了零售商这里，由于缺乏监管，他们可能就将这部分剥离出来单卖。”小宋建议，厂家在出产商品时，最好注明其配置中包含哪些零配件，让消费者可以明白购物。

　　说法：商家应提供完整服务

　　消协点评：家里装热水器，商家上门安装时软管、阀门都要另外收钱，美其名曰材料费。这一现象日益普遍，原因之一是新型商品层出不穷，例如壁挂式液晶电视等，安装方式与以往的彩电不同。新商品给市场带来了新变化，商家就此制定的一些新规则，如电视挂架另外收钱等，让消费者难以接受。尽管没有硬性标准，但消费者有理由认为，他们购买的产品包括了完整的服务。按照常规理解，消费者购买一台液晶电视，并不是仅仅购买了一个显示屏，还包括了商家安装得当的服务。

　　曾一度十分受关注的“消毒餐具收费”事件，也同样面临“标配”服务的拷问。消费者到餐馆就餐，餐馆应提供满足消费者就餐的一切配套服务。如果餐具要收钱，那使用桌子是不是也要收钱？这样将完整服务零敲碎打地出售，是不合理的。

458、证券法“兜底条款”能否兜住股枭股市第一黑嘴汪建中再度被审查起诉


　　历时一个月的第一次补充侦查结束后，“股市第一黑嘴”汪建中的卷宗材料，近日再次转回北京市检二分院。罪与非罪，依照法律规定，将在此后的一个半月内可见分晓。若证据不足，汪建中或能脱罪；若证据充足，汪建中将正式面临刑事指控。
　　抛开定罪与否的悬念，详考此案，是灰色地带衍生出的巨额财富，成就了一个贫寒子弟的金融狂想。

　　在警方再次移送回市检二分院的卷宗材料中，依然认定汪建中涉嫌操纵证券市场罪名。

　　汪建中，42岁，北京首放投资公司总经理。在公众领域内，“汪建中”一名广为人知，仰赖于中国证监会2008年11月签发的一张巨额罚单。

　　这份《行政处罚决定书》认定：2007年1月1日到2008年5月29日期间，汪建中及其控制的北京首放，利用面向社会发布“掘金报告”的影响力，在沪深股市交易55次，买卖38只股票或权证，非法获利1.25亿余元。针对该行为，处罚书决定：没收汪建中1.25亿余元的违法所得，并处以等额罚款，总金额高达2.5亿余元。这是迄今为止中国证监会针对自然人开出的金额最高的一笔罚单。

　　以涉嫌操纵证券市场罪名移交司法处理的股市黑嘴，汪建中应算第一人。此前虽有吕梁、赵笑云等人被查，但这些人提前获知消息后，均出走海外，至今未归。

　　此案中，证监会还首次动用了《证券法》第77条第一款第（四）项的兜底条款。77条，是定性“违法操纵证券市场行为”的专门条款，共罗列了4类行为：联合买卖或连续买卖、相对委托、洗售、其他操纵证券市场的行为。

　　显然，前三种行为框不住汪建中的行为。唯有“其他操纵证券市场的行为”这一语意模糊的“兜底条款”，方能将其网入。

　　兜底条款，是立法的一个技巧。设立此类条款，是为了惩罚立法时所未曾出现的新型违法行为，防止法律很快就不适用社会实际需要。社会实践中，虽有此类条款，但极少能够实际运用。汪建中一案，堪称尝新之举。

　　适用兜底条款，法律界素有两种声音。一种是，法无明文规定不为罪，不应对该条款做扩大性解释，引人入罪。另一类观点则是，不能无视公然践踏立法精神的违法者，应该从维护社会基本公义的角度，将其纳入法网。

　　上述任何一方观点成立，均需大量的证据链条来佐证。汪建中一案，经证监会先行行政处罚后，事实已基本清晰，但历时1年有余，依然未能进入司法审判程序，原因正在于此。

　　记者昨天咨询法律人士获悉，依法律规定，此次补充侦查结束后，结果有三：若检方认定构成犯罪，且证据充足，会提请法院惩处；若认定构成犯罪，但证据不足，会再有一次补充侦查的机会；若认定不构成犯罪，亦有可能撤销此案。上述工作，将在此后的一个半月内完成。

459、私用公司网络找“性骚扰”证据
男白领“维权”失当遭公司解雇


   肖先生（化名）认为女同事对自己“性骚扰”，向公司报告此事，但公司一直无法查证。他于是决定自行调查，利用公司的全球网络系统给50多名同事发求证邮件，因此被解雇。
　　近日，上海长宁区法院对这起特殊的劳动争议案件作出一审判决，驳回了肖先生要求公司恢复劳动关系的诉讼请求。

　　称“女同事言行暧昧”

　　现年34岁的肖先生于2006年12月顺利通过戴尔（中国）有限公司上海分公司的选拔，担任高级分析师。工作中，他发现同一办公室的女同事毛小姐（化名）时常走到他的办公桌前，有意无意地用身体触碰他，还经常说一些暧昧的话。“2007年1月公司团队午餐时，她还当众表示要和我结婚。”肖先生说。

　　毛小姐的言行引起了肖先生的极大反感，认为这是对自己的“性骚扰”。他向公司领导报告了此事，公司也做了调查，但未能证实此事。

　　2007年底，公司专门对肖先生和毛小姐的办公场所做了调整。虽然如此，肖先生仍然感到毛小姐的“性骚扰”言行未有收敛。去年6月，肖先生向公司道德热线办公室反映，要求开除毛小姐。但公司依然无法查证毛小姐的不当言行。

　　自行调查群发邮件

　　肖先生对公司的调查不满，认为公司是在敷衍他，决定自行调查。

　　同年7月8日，他利用公司全球网络系统向50多位同事的邮箱发送求证邮件，并附贴了毛小姐的照片。公司发现后于7月10日向肖先生发送纪律处分通知书，以肖先生的行为构成严重错误为由，决定立即解雇他。7月20日，肖先生申请劳动仲裁，要求公司恢复劳动关系；按每月1.2万元的标准支付自2009年7月至恢复劳动关系之日止的工资；同时要求戴尔公司承担连带责任。

　　仲裁委员会裁决：戴尔上海分公司支付肖先生2009年7月1日至同月10日工资4400余元，对其余请求不予支持。肖先生不服仲裁裁决，将戴尔（中国）有限公司、戴尔上海分公司告上法庭。

　　“公物私用”解雇有理

　　庭审中，肖先生称，自己在工作过程中受到女同事骚扰，多次向公司反映，没有引起足够重视。在不得已的情况下才自行取证，事出有因，并没有对公司秩序造成妨碍。公司以严重过错为由解除劳动合同，理由不能成立。

　　戴尔公司辩称，肖先生为了达到自己的目的，占用公司的网络资源私自群发邮件声称女同事对其“性骚扰”，违反了公司制定的规章制度，构成严重过错，公司和他解除劳动合同并无不当。

　　法院认为，肖先生认为他人侵害其权利，在单位慎重调查后仍然无法满足其要求的情况下，应当选择正当的途径解决。现在肖先生擅自利用单位的设备、网络，散布非工作内容言论，处理个人争端，采用的方式是不当的，会扰乱工作秩序，损害单位利益。肖先生的行为与公司雇佣他的目的相悖，也违背了肖先生获取高额劳动报酬后应当遵行的勤勉工作的义务，其行为严重违反用人单位的规章制度，公司解除劳动合同并无不当。

460、一个抢劫预备嫌犯的心声———
钱买不来感情和欢乐，为钱去做傻事不值得



　　 赌输了，没钱回家过年，他便想到了去抢劫。他准备了工具，拉了同伙，连续几晚在街上寻找目标，第4晚碰上了警察。昨天，台州市路桥区检察院以涉嫌抢劫罪对吴云朋提起公诉。
　　第一次在看守所里过年，孩子、老婆成了遥不可及的牵挂。一份手书的《我的心声》袒露了他悔过的心情。

　　到了看守所三四天后，我听说自己会被判刑，感觉真的很冤枉，因为我什么都没有做过，为何要被判刑。后来过了一个月，警察第三次提审我的时候，我才明白我错了，如果那天我真的碰到目标和机会的话，可能就下手了。走到这一步是因为钱，但今天我才感悟到钱不是万能的，钱买不到的东西有很多，比如爱情和亲情……

　　没来这里之前，我天天都要打个电话回家，我的儿子、女儿就问我：爸爸，你很快就要回家过年了吧，妈妈养了一头猪，说等你回家就杀猪好过年了……可是现在，家我想都不敢想，儿子、女儿、老婆他们都过的是什么日子呢？老婆不会原谅我，她会不会离弃我呢？我们相爱8年多，冲破了重重阻力才走在一起，但如果她真的选择离开，我也要对她说对不起，一切是我自己造成的……

　　我知道世上没有后悔药，法律也是无情的，可我还是期望检察官和法官能给我一次机会，判我个缓刑……

　　这就是年仅27岁的吴云朋在看守所写下的忏悔信。

　　他的抢劫预备很简单，为在夜晚抢劫单身女子，他准备了一把刀和一条绳子，并拉拢了一位未满16周岁的同伙，去年10月25日至28日接连4个晚上，上街找目标。前3个晚上，因为没有找到合适的目标而没有实施抢劫；第4晚，他们终于找到了“合适的目标”，但因对方一直有朋友陪同而放弃实施抢劫。后来，两人继续在街上物色目标时被巡警发现可疑，两人把预备抢劫的事和盘托出。他们认为，还没做就不是犯罪，却浑然不觉自己的行为属于犯罪预备，已涉嫌触犯法律。

　　他说，妻子和3个孩子在老家，为了家人能过上好日子，为了孩子能接受好的教育，他出来打工，做过车床工、泥水匠……很苦很累的活他都干过，本来日子过得顺顺当当的，可小赌赌改变了他的生活。过年前，他输光了积蓄，就要回家过年了，带什么回去———他害怕看到孩子脸上的失望。他得带着钱、新衣服和玩具回家过年。于是，他想到了抢劫。

　　在看守所，吴云朋说他终于明白：钱买不来感情，买不来欢乐，为钱去做傻事实在不值得。

　　
　　名词解释：

　　犯罪预备《刑法》第22条规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”其中“制造条件”是指练习犯罪手段、踩点、勾引共犯、商定犯罪计划、尾随作案目标等。根据《刑法》的规定，对于预备犯，可以从轻、减轻处罚或者免除处罚。

461、无偿传黄片
一样被判刑


　　他明知道上传黄色影片违法还忍不住上传和大家分享，警察找上门时，他刚刚传完一部黄片。近日，绍兴县法院以传播淫秽物品罪判处其有期徒刑1年，缓刑1年半。
　　今年28岁的马某是绍兴县钱清镇人，大专毕业后在家乡的一家印染厂上班。

　　2008年12月，马某在宿舍上网时无意间看到了一个“有点黄”的境外网站。怀着好奇心，他在网站上注册了一个账号，并进入网站浏览。让马某颇感兴奋的是，这个网站上有大量的淫秽电影视频，马某如获至宝，经常在空余时间观看。

　　去年5月，马某开始无偿上传淫秽电影给网友分享，而他则在网友的评论中获得了一种前所未有的成就感。

　　然而，好景不长，马某的“无私奉献”在引来了网友感激的同时，也引来了警方的注意。11月2日上午，马某刚刚完成对一部黄色影片的上传，绍兴县公安局的民警便找上了门。他说，虽然知道上传淫秽影片违法，但是看别人上传没事，自己也就心存侥幸了。

　　据绍兴县法院法官介绍，半年多内，马某共上传淫秽影片30多部，已构成传播淫秽物品罪。