“以案说法”频道

477、点唱15首歌遭索赔22.5万元
台州首例KTV侵犯著作权案和解结案

　　近两年来，KTV版权费之争持续不断。昨天，台州市中级法院公开开庭审理了该市首例因侵权使用音乐电视作品引发的侵犯著作财产权纠纷案。经过一个多小时的庭审，在法庭组织调解下，双方握手言和：被告支付一笔不愿对外界透露的“和解金”，原告在收到“和解金”后向法院申请撤诉。
　　一年多来15首歌侵权

　　今年初，中国音乐著作权集体管理协会（以下简称“音集协”）会员单位北京天语同声信息技术有限公司将台州椒江嘉州红量贩音乐中心告上了法庭，索赔22.5万元。据了解，这是该市首起KTV版权费引发的侵权纠纷案。

　　原告诉称，被告嘉州红量贩音乐中心自2008年12月成立以来，未经原告许可，也未向著作权者支付使用费，以营利为目的，在其营业场所的点唱机中完整地收录了原告管理的《我的未来不是梦》等15首音乐电视作品，供公众点播，侵犯了原告的放映权、复制权。对此，原告要求被告方停止侵权、删除涉案音乐电视作品，在报纸上公开发表道歉声明，赔偿经济损失22.5万元，并支付原告为制止侵权所支付的合理律师费、调查取证费等12012元。

　　被告嘉州红量贩音乐中心的老板没有出庭，其委托的代理人辩称，原告没有诉讼的主体资格，其提供的侵权依据不足，特别是其提供的公证书取证程序违法，没有法律效力。

　　台州有20多家企业交纳版权使用费

　　原告的代理人郑才微是台州市知识产权保护协会秘书长。他在庭审结束后表示，由于涉嫌侵权，他们又向该市的其他4家KTV企业发出了律师函，要求在近期就侵权的赔偿数额及许可费等相关问题进行协商。如果协商不了，这4家KTV企业也将被起诉。

　　据了解，从2009年11月开始，浙江天合文化发展有限公司受“音集协”委托，对台州市KTV经营者征收卡拉OK版权费。目前暂收2009年1月至12月底的费用，在2009年12月底之前的优惠期内主动缴费的KTV，按每包房每天8元收取，而在优惠期后，则为10元。

　　据悉，台州市有200多家KTV经营企业，至今年3月8日，已有20多家企业签署了版权费使用合同，并交纳版权使用费。

　　“目前引起诉讼的主要原因是KTV经营者版权意识薄弱，拒绝缴纳版权费，在协商未果的情况下，只能通过法律途径解决。”郑才微说。

478、未经核实指名道姓公布会有法律风险
用法眼再看一遍“局长日记”


　　因受到网络曝光，“局长日记”的当事人韩某被停职，并受到纪检部门调查———在一些人看来，这无疑是又一场网络监督的盛宴。
　　不可否认，通过网络对贪污腐败等社会不良现象进行曝光，正成为一股不可忽视的舆论监督力量，人们往往会提起南京的天价烟局长，以显示“网络曝光”的威力。

　　不过这一次，“局长日记”事件的发展有一些出人意料：调查尚未有定论，日记中涉及的几位女主角不堪其扰，纷纷站出来说日记中贴的照片不是她们本人；当事人韩某则声称日记被篡改，隐私受侵犯，已向警方报案……　那么，通过网络公开揭发违法违纪行为是否合法？人们应如何利用网络来行使监督权？如果隐私权受侵犯该怎么办？专家们从法律角度对这一网络事件进行了解读。

　　疑问：网络曝光合法否？

　　在这次的“局长日记”事件中，匿名的发帖人在公布的日记中，对所涉及的人物指名道姓，有的甚至具体到门牌地址，还贴出了数张女性的照片，声称是日记里提到的女主角。那么，这样的做法在法律上是否允许？

　　广西政协委员、同望律师事务所副主任黄玉华律师说，通过发帖的方式反映社会上的违法违纪行为，这是老百姓自己通过网络媒体进行社会监督的一种方式，这种方式从法律上来讲并不违法。

　　关键是，帖子中反映的内容是否属实。如果所反映内容经调查属实，那么它对于反腐舆论监督是有正面作用的；但如果内容不实，或者无中生有、捏造事实，那么就可能违法了，轻者可能会被追究民事赔偿责任，重者则可能构成诽谤罪，被追究刑事责任。至于“局长日记”事件，由于目前有关部门尚未有调查结论，其内容是否真实还无法判断。

　　建邦律师事务所的申素律师则认为，老百姓对官员贪污腐败、不务正业等行为十分痛恨，因此对于公开披露这种不正之风的做法，老百姓很欢迎，这也正是网络发帖受追捧的原因。“但这其中存在着一个问题：直接将未经核实处理的东西指名道姓地发给公众，侵犯了个人的隐私权。”

　　申素说，“局长日记”中谈到具体的人名、职务、地址，有些仅仅是有工作关系，或者本身也是受害者，其中提到的一些男女关系等问题属于个人隐私，不应该被公开。

　　欧亚嘉华律师事务所的张树国律师也指出，在“局长日记”一案中，发帖人点出真名实姓，甚至连门牌号码都有，这在揭露的同时，也侵犯了他人的合法权益。

　　对于“侵害隐私”的说法，黄玉华则认为，隐私保护是有一定限度的。如果个人日记所记录的内容，在法律法规保护的范围内，披露日记肯定构成侵犯隐私。公民正常的私生活依法受法律保护，比如正常的工作交友或与配偶之间的私事等，就是法律保护的隐私。但如果超出这个范围，涉及到公务员的清正廉洁、职业操守等问题时，就不能再拿隐私来当“挡箭牌”了。

　　呼吁：举报应注意方式方法

　　黄玉华认为，虽说网络监督的方式有其积极的一面，但鉴于网络的巨大影响，如果反映的内容不实，或捏造事实，将给被反映的人造成极大的侵害，同时也会给自己招来法律责任。“如果要通过网络进行舆论监督，必须坚持一个原则，那就是必须有事实依据，不能捏造。”

　　“任何一种违法犯罪行为，公民都有揭发、举报的权利。但在行使这种权利时，应该采取一种合法的方式。比如要注意用证据来说话，同时对一些受害人或无关紧要的人员进行模糊处理。”申素说。

　　律师们建议大家，如果真掌握到了某位官员违法乱纪的真凭实据，可以通过正常的渠道，向纪检监察或检察部门进行实名举报。

　　如今，检察院、纪检等部门，很多都开通有网络检举平台，如果一定要上网，可以通过这些平台进行举报。事实上，在现实生活中，绝大部分的官员违法乱纪行为，还是通过正常的渠道进行查处的。

　　支招：隐私被晒怎么办？

　　互联网上的发帖人的身份几乎不受任何限制，这使一些人认为，只要匿名，在网上想说什么就可以说什么，不用有所顾虑。在网上发言果真不用受约束吗？如果有人在网上发现自己的隐私受到了侵犯，该怎么办？

　　申素介绍说，我国有关部门曾发文规定，在互联网上发布文章需文责自负，发帖者要坚持真实性原则、保护个人隐私，不能利用网络发布人身攻击的言论。如果有人发现自己的隐私在互联网上受到了侵犯，首先应该通知网站，要求进行删除、屏蔽或锁帖。如果影响严重，后果恶劣，比如引起家庭或人际关系的矛盾，甚至危及生命健康等等，可以向公安机关报案，由公安机关核实后，认为有必要立案的，便交由网监部门通过技术手段去追查发帖人，再进行依法处理。

　　声音：网络监督是把双刃剑

　　“每个人都有隐私权，但作为一个国家工作人员，难道不应该检点自己的行为吗？”广西政协委员孙小迎认为网络监督是一种很好的舆论监督方式，“它可能会伤害一些人，但什么东西都是双刃剑。”孙小迎表示，作为一个国家工作人员，严格要求自己很重要，清者自清。当然，不排除有人栽赃陷害，果真如此，向组织澄清即可，身正不怕影子斜。

　　某检察院一名反贪干警说，检察机关的职务犯罪预防部门也会时常留意网络上的舆论，对于网民对一些违法违法问题的揭发披露，他们会作为线索进行关注调查。比如，“局长日记”事件中，反贪人员可能会关注其中是否涉及到一些贪污腐败行为，但至于私生活方面，一般不会过多关注，因为那属于个人隐私，在案件审理中也不会过多披露。

479、公益设施伤人毁物也需赔偿


　　案情回放：
　　辛某是杭州西湖区双浦镇某村村民。2008年2月6日，除夕，辛某去本村菜场购置年夜菜，不料菜场顶棚在连日积雪的重压下突然坍塌，辛某来不及避让被坍塌的菜棚压伤，构成八级伤残。

　　同年11月，辛某以菜场系当地村委会所建，村委会对菜场负有维修和管理的义务为由，诉至法院，要求村委会赔偿其残疾赔偿金、精神抚慰金等费用共计95057元（辛某的医疗费村委会已经支付）。

　　村委会则认为，菜场是为方便村民买菜修建的，系造福群众的公益善举，村委会并未收取市场管理费，没有从中受益；事故发生的原因是因为当时遭遇了50年不遇的雪灾，与菜场毗邻的一民宅屋顶上的积雪突然滑落到菜棚上，菜棚不堪积雪重压而坍塌，属不可抗力事件；且为防止菜棚坍塌，村委会已经组织人员对菜棚上的积雪进行了两次清理，已尽到了管理和注意的义务，故不应承担责任。

　　此案经杭州西湖区法院审理，一审判决被告赔偿原告各项医疗费用共计91779元。判决后被告不服，向杭州市中级法院提起上诉，二审维持原判。

    说法：

　　公益设施为百姓生活提供了便利，为提高民众的生活质量，发挥了积极作用，但公益设施使用过程中发生的伤人毁物事件也屡见不鲜。公益设施致人损害责任谁来承担，成了该类纠纷的焦点问题。

　　本案是一起典型的公益设施致人损害的赔偿纠纷。《民法通则》第126条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”本案中，被告身为农贸市场的管理人和所有人，对于农贸市场的菜棚负有安全管理、维护之责，且有保障进入该场所人员人身安全的法定义务。

　　村委会为方便村民买菜而搭建菜棚，虽属善举，但是在设计建筑菜棚时没有严格按照有关建筑标准施工验收，以至于菜棚本身不够牢固不能抵抗积雪的重压而坍塌伤人，故村委会对本案事故发生负有过错，应当承担赔偿责任。

480、盗打电话虽无形防范措施可阻挡


　　去年12月，玉环县城关不少电信用户发现自己家里的电话费突然猛涨，拉出话费清单一看，多出来的话费基本都是信息费，而他们从未使用过这项服务。
　　电信局调查发现，这些信息费都是用于拨打声讯电话充值同城游戏“银子”的，而且时间多是深夜至凌晨，数额高达近万元，很可能是被人盗打了电话。

　　警方立案调查后发现，在同城游戏中，有两个账号最近几个月充入了大量游戏“银子”。通过网络IP锁定，今年1月，犯罪嫌疑人陈某浮出了水面。

　　原来，陈某曾经看到电信维修人员在修理电话时将电话机连在分线箱上打电话，就动起了歪脑筋。他买了个简易电话，等到深夜时分，来到城关仓坑村的电话分配箱前，随便找了根线连上去，发现真的可以拨号了。于是，他隔三差五用这种方法拨打同城游戏的电话充值热线，前后充值了一亿多两“银子”，价值近万元。然后，他以低价转卖给其他游戏玩家，净赚几千元。

　　近日，玉环检察院以涉嫌盗窃罪将陈某批准逮捕。

　　检察官提醒：经调查发现，此类案件的犯罪嫌疑人多为略懂一些网络通信技术、迷恋网络游戏的青少年。他们之所以能轻易得逞，主要是因为当前网络市场经营管理滞后，存在严重漏洞———拨打声讯电话购买游戏币可自动通过电信系统扣钱，而电话用户本人是否同意或是否知情则无需确认。这样充值虽然便捷，却很容易被不法分子利用。此外，他们盗打的电话多处于群众防范意识淡薄的农村电信网络，或者是物业管理比较薄弱的居民小区。这些地方的电话分线箱管理比较松散。同时，由于单个用户损失较小，被盗用户往往没有及时报案，也给侦查工作带来难度。因此，电信部门应增强电信分线箱等户外通信设备的防盗打功能，居民则需要加强防范意识，共同做好身边公共电信线路和设备的保护工作，一旦发现自家电话出现话费异常，要及时到电信部门查询并及时报案。

481、未成年人追索抚养费无时效限制


    问：
　　12年前，我们公司同科室人员张某和李某在办公室加班时发生了一夜情，后张某怀孕并生下一女，李某也辞职去往外地。后来，张某终于找到了李某，要求李某负担孩子的抚养费，但李某却以孩子不是他的为由予以拒绝。张只得作罢。不久前，张某下岗，孩子上中学等费用成了她沉重的包袱。于是，她将李某告上了法庭。后经亲子鉴定，李某承认孩子是自己的，但以事过十多年已过时效为由，拒绝承担孩子的抚养费。请问，孩子追索抚养费究竟有无时效限制？

    答：父母子女之间的权利义务关系是基于血亲关系，根据当事人之间的特殊身份决定的。请求给付抚养费虽然涉及一定的财产权益，但主要是身份利益，故一般未成年人请求父母给付抚养费，不应受诉讼时效的限制。

　　因此，《婚姻法》第21条规定：“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。”

　　根据这一规定，只要当事人之间的身份关系没有消灭，仍具备请求的条件，请求人没满18周岁是未成年人，负有抚养义务的被请求人就应给付抚养费，婚生、非婚生均应如此。对于处于特殊地位的非婚生未成年子女请求抚养费的问题，更应予以特别的关注。

482、信息腐败吸金悄无声


　　某城市规划了新的区域或主干道路，不等规划正式公布，消息就走漏了，立马成为某些房地产商的淘金重点和投资沃土，即使不投资买来地囤着，也能赚个盆丰钵满。某地政府计划重点发展某一行业或领域，不等计划完全成形，某些消息灵通、手眼通天的投资商便捷足先登。还有政府采购、国企拍卖等有关决策，总有些人能在“第一时间”得到内部信息，从而在招投标中胜人一筹，大获其利。
　　随着信息在市场经济中的重要作用日益显现，一种新的腐败类型逐渐浮现，这就是信息腐败。信息资源的独特性，使得信息腐败与备受公众关注的贪污挪用公款、卖官买官等腐败行为相比，更具隐蔽性，是一种难以察觉的腐败新“黑洞”。

　　水库管理局局长腐败案

　　2008年底至2009年初，在四川省雅安市永定桥水库首部枢纽工程招投标过程中，作为招标工程业主代表，汉源县副县长、永定桥水库管理局局长兰绍伟的腐败案件就是信息腐败的典型案例。

　　对于许诺给自己好处的企业，兰绍伟将工程招标报名情况、投标企业业绩要求、中标方式等秘密信息一一泄露，甚至安排下属将主体工程项目初设方案的详细资料交给企业。兰绍伟先后从招标代理中介和投标企业收受贿赂58万多元。

　　永定桥水库是雅安市汉源县瀑布沟电站移民重点工程，作为国家4万亿元拉动内需投资中的首批项目，总投资超过8亿元，其中首部枢纽工程的概算近3亿元。

　　兰绍伟这一举动让严肃的公平竞争制度变成了荒唐可笑的闹剧，差一点给国家造成约7000万元的经济损失。兰绍伟因串通投标罪、受贿罪，被雅安市名山县人民法院判处有期徒刑12年。

　　券商内幕交易第一案

　　金融证券领域也是信息腐败的多发区，涉案金额更大，直接影响金融秩序的健康和稳定。2009年审判的有中国“券商内幕交易第一案”之称的广发证券案就是一个典型案件。

　　法庭认定，2006年2月开始，时任广发证券总裁的被告人董正青以支持延边公路股改为由，多次要求其弟董德伟买入延边公路股票。

　　同年5月中旬，董正青将其掌握的广发证券借壳延边公路的内幕信息泄露给董德伟，建议他买入和卖出延边公路股票。同期，被告人董正青又将该内幕信息泄露给同学赵书亚。

　　董德伟获得该内幕信息，在2006年5月10日至同年6月5日期间，利用其控制的多个他人账户买卖延边公路股票，获利2285万元。赵书亚获得该内幕信息，利用其控制的账户买卖延边公路股票，获利约100万元。

　　董正青及董德伟、赵书亚分别因泄露内部消息罪和内部交易罪被判刑。

　　悄无声息的“腐败大鳄”

　　检察机关相关办案人员分析认为，信息腐败案件具有较强的隐蔽性，而且信息交易双方或多方形成利益共同体，其他人很难察觉。信息腐败者通过隐秘的信息传递方式，只要把特定的信息传达给需求该信息的机构或个人，就可以获得收益。即使引起别人的怀疑，也很难找到直接证据确定其违法违纪行为。而且信息腐败发生的领域一般行业性、专业性较强，即使非专业人员有一些蛛丝马迹的线索，但因为专业知识的缺乏，也很难识破其私下进行的的非法交易。

　　犯罪过程难监督，犯罪证据难掌握，犯罪事实难认定，这使得纪检监察部门难以采取有效的手段进行监控，司法部门难以用具体的标准来衡量其是否构成犯罪。信息腐败的隐蔽性，让一些信息腐败者更加大胆，更有恃无恐地利用手头掌握的特殊信息资源牟利。

　　对此，南京大学社会学博士谢俊贵认为，应对信息腐败，还需通过加强政务信息和公共信息的法治建设，从消除信息特权着手。

　　所谓信息特权，是指社会中的一部分人所拥有的可以轻易获得或利用某些信息来为自己牟利的特有权利。我国信息特权主要表现为一些特殊部门或居于特殊职位的官员，他们掌握了国家的各种重要信息。一旦他们将这些信息当作个人信息或某一个机构的私有信息，并以此谋取个人利益时，信息特权就显露了出来，并由此酿成信息腐败。例如，某些国家机关在新进人员招聘录用过程中，不按规定在媒体上发布信息，信息传播面较窄，减少了竞争对手，让本单位的子弟有更多的考录机会。国家某项政策出台之前，利用政策调整的空隙获利；或利用自己手中掌握的特定信息支持其亲属开展经营活动等。

　　信息特权的存在是产生信息腐败的一个客观前提，如果没有信息特权以及信息特权阶层，信息都能按规定公开，绝大多数的信息腐败就没有存在的可能。

483、翻新轮胎不达标车翻人伤要负责


　　案情回放：
　　王师傅是一名跑运输的个体司机，去年9月13日，他驾车外出时轮胎出现了问题，只好就近找了一家汽车维修店更换轮胎。他进到店里一问，轮胎价格有2000多元的，也有500多元的，相差很大，但产品外部并没有明显区别。就在王师傅不知如何选择时，维修店的人告诉他，自己的车没必要换高价轮胎，翻新胎价格划算。看到包装完好的车胎，王师傅心想应该没有问题，就用500元换了一只轮胎。

　　孰料，几天后王师傅在正常行驶中新胎突然爆裂，车辆失控导致车翻人伤。朋友在检修王师傅的汽车时，发现新换的轮胎外部竟然有道旧裂痕。再卸下一看，里面竟然有一团破布条。掏出布条，才看到轮胎里面的橡胶早已破损。

　　去年11月，王师傅把卖翻新轮胎的维修店告上了法庭，要求其赔偿医疗费、车辆修复费等各项损失90000元。而维修店则认为，低价买卖翻新轮胎是“看得过买得过”的事情，在一手交钱一手交货之后，己方的义务已履行完毕，双方谁也不亏欠谁了，现在王师傅要求赔偿损失属于强人所难。

　　然而，法院并没采纳维修店的抗辩意见，经过审理判决维修店赔偿王师傅各项合理损失6.3万元。

　　说法：

　　为省钱低价购买翻新轮胎，是许多车主的选择。表面看来，低价买卖翻新轮胎确实是“一个愿打一个愿挨”的事，但购买翻新轮胎并不等同于自愿购买不合格轮胎，翻新轮胎的销售者并不能因为销售价格低而免除其依法应当承担的法律责任。为了鼓励资源再利用，我国对轮胎翻新这一特殊的产业虽未予禁止，但为了维护人的生命财产安全，2007年11月，国家质监总局和国家标委发布了载重汽车翻新轮胎和轿车翻新轮胎的国家标准，明确规定：“胎体破裂或胎体异常变形”不应用于翻新。

　　维修店销售不合格的轮胎造成他人损失，依法应予赔偿。依据我国产品质量法，维修店销售轮胎时，未对轮胎事先说明，致使王师傅误以为能够正常使用从而发生损害，因此，应当承担相应的赔偿责任。

　　消费提醒：对废旧轮胎的翻新、销售，我国有关部门虽然制定出了各项严格的标准，但由于监管等方面的原因，在高额利润的吸引下，滋生了许多翻新轮胎的小作坊，这些小作坊只是对废旧轮胎进行粗略翻新，由于技术条件等因素的限制，根本无法达到合格翻新轮胎的安全指标。消费者在购买轮胎产品时千万要多留个心眼，不要因价格低廉而购买到不合格的产品，否则可能因小失大造成不必要的损失。

484、招工是否收钱可辨真假招聘


   随着城市对市容市貌的管理和人们对虚假“小广告”的认识，城市的一些虚假“小广告”从“游击队”变成了“正规军”，从电线杆子爬进了网络，爬入了高级写字楼，使人真假难辨。
　　在某市公安机关留有案底的宣某前不久在一繁华路段租了一间高级写字楼，注册了一家公司，自称经理，利用公司名义出入于各大招聘网站，并在各知名论坛上发布招聘信息，然后在写字楼内登记、面试、签合同，收取手续费、押金、管理费，骗取钱财。富丽堂皇的办公室，他西装革履的气派让应招者头晕目眩，致七十多名大学生上当。

　　点评：眼下正值寻工时，真假招工鱼目混珠，招工诈骗手段五花八门。可招工欺骗手段万变不离其宗，报名费、登记费、手续费、押金、服装费、陪训费，绕来绕去，最后还是绕到一个钱上。《劳动合同法》明确规定，用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，用人单位应为劳动者提供专项培训费用。因此，大凡把注意力放在钱上的招工行为都值得警惕。《工商营业执照》、《税务登记证》、《收费许可证》都可以通过伪造手段取得，可要骗钱，无论手段多么高明，只要“用钱一照”，用是否要劳动者掏钱一衡量，骗子的嘴脸便暴露无疑。所以，招工是否收钱是辨别真假招聘的分水岭。

485、受雇干活受伤该向谁索赔？



　  问：
　　我受雇于韩某。2008年9月18日8时20分左右，我拿着1.20米×1.00米的玻璃由北往南穿过马路时，与清扫马路的环卫工人垃圾车发生碰撞，导致我手里的玻璃破碎，左手前臂被割伤。后我被送到医院治疗，住院10天。2009年7月经司法鉴定，我的伤势构成伤残八级。为此我损失医药费、住院伙食补助费、交通费、护理费、误工费、伤残赔偿金合计11.4万元。请问，这些损失我该向谁索赔？

　 作答：你既可以向雇主索赔，也可以向环卫工人所在单位索赔。

　　因为，根据最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

　　所以，你可以请求第三人承担民事赔偿责任，但环卫工人是在履行工作职责过程中致你受到损害，所以你应该向环卫工人所属的环境卫生管理站主张权利。

　　当然，本案事故造成的主要原因系你手拿玻璃过马路时自己未尽到注意义务，未采取任何安全防护措施，如要戴长臂手套或用特制的玻璃夹，同时玻璃碰撞发生在环卫工人拉着的垃圾车尾部，造成你受伤的主要过错还在你自己。本次事故你本人应该要承担大部分的责任。

486、关于修改<<行政机关公务员处分条例》的建议
2007年4月4日国务院第173次常务会议通过的《行政机关公务员处分条例》（以下简称《条例》），以全面、系统规范行政纪律处分的专门性法规，对行政机关公务员处分原则、种类、适用、权限各申诉程序作了具体规定。《条例》的颁布实施，以于规范行政机关公务员行为，严肃行政机关纪律，加强行政监督，有效预防违法问题的发生，具有十分重要的意义。但《条例》第十七条第二款关于“行政机关公务员依法给予判处刑罚的，给予开除处分”的规定，有失公正、公平，建议修改为“行政机关公务员因故意犯罪依法被判处刑罚的，给予开除处分”。其理由如下：
一、 一般的交通肇事罪为过失犯罪
    现行《刑法》及相关司法解释规定：如果交通肇事导致1人死亡或3人以上重伤的严重后果，且肇事者对事故负全部责任或主要责任，就具备了交通肇事犯罪的客观要件，属于要依法追究刑事责任的“一般情节”，应当“处3年以下有期徒刑或者拘役”。 司法实践中，如果犯罪嫌疑人悔罪态度较好，主动赔偿损失，受到受害方谅解等实际情况，其依法适用缓刑的可能性极大，这样的处罚体现了“宽严相济”的司法刑事政策，与建设和谐社会的精神相吻合。虽然有罪判决是一种国家否定评价，但过失犯罪者并非一概在道德上不可饶恕。刑事法律之所以要区分犯罪故意与犯罪过失，是因为种种原因二者的主观故意是不一样的。犯罪故意是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果发生的一种心理态度，即明知故犯——行为人内心对危害结果的发生是积极追求的。而过失犯罪则是因为行为人应当预见自己的行为可能危害社会的结果，因为疏忽大意没有预见，或者已经预见但轻信能够避免的一种心理态度，即疏忽大意或过于自信——行为人内心对危害结果发生是排斥的。由此可见，故意犯罪与过失犯罪的社会危险性与社会危害性有着本质的区别，交通肇事罪是一种典型的只能由过失构成的犯罪。对犯交通肇事罪而被判处缓刑执行的行政机关公务员一律作开除处分，混淆了“故意”与“过失”的界限，削弱了“惩治”与“教育”相结合的法治功能。
二、 行政机关公务员自驾私家车发生交通事故实属难免。随着社会的发展，绝大多数行政机关公务员都有条件购买私家车，这是社会进步的标志。有私家车总不能深藏不用，学会自驾，这也是社会进步的表现。且随着城市扩容，一般中等城市的机关公务员离上班地点都有一定的距离，为了自己的方便，自驾私家车上下班纯属正常，这在西方发达国家早已司空见惯。而在目前市民的交通法律意识仍然不强、交通路况远远无法与机动车发展速度相适应的前提下，发生交通事故实所难免，是不以人的意志为转移的。如果要求司机一律不得发生交通事故既不现实、也不客观，法律总不能把交通肇事罪的一般主体再划分为行政机关公务员与社会其他人员两大类。
三、 对犯交通肇事罪的公务员一律作开除处分显失法律公正。就现实情况而言，行政机关公务员因职级不同，其待遇也不同。通常情况下配有专车的领导干部极为少数。而配有专车的领导干部，除非本人对驾车有特殊爱好，一般不需要本人亲自开车。而低级别无配车资格的公务员，就极有可能通过自购自驾车辆上下班。因此，在一般情况下，可能触犯交通肇事罪的公务员主体往往为低级别公务员。这就在客观上造就了行政机关公务员交通肇事过失犯罪处分的“刑不上大夫”，有失公平、公正。
四、对犯交通肇事罪的公务员一律作开除处分可能隐藏社会不安定因素。就现行体制而言，事业编制的干部职工在职时按规定交纳养老保险金，即使期间受到开除处分，其交纳的社会保险继续有效，只要本人继续交纳保险，到达退休年龄后仍同样可以领取养老保险，保障退休后的基本生活来源。但目前行政机关公务员尚未实行这一制度，退休后的养老金由国家财政负担。如果在职期间由于交通肇事等过失犯罪而判处缓刑，就失去了一切待遇，这在全国各地都可常见。随着自备车的进一步增加，由于交通肇事而失去养老保险的原公务员群体也将越来越大，而一旦他们生活无着落，执必产生对社会不满情绪，可能带来社会不安定因素，不利于和谐社会建设。
五、对犯交通肇事罪的公务员一律开除处分不利于“车改”。公车越来越多，档次越来越高，财政支出越来越大，这是不争的现实。虽常三令五申，但收效甚微，人民群众对此深恶痛绝，“车改”呼声十分强烈。近年来不少地方推行“车改”，成效显著，受到社会各界的好评。但“车改”同时意味着一部分较高层次的领导干部不得不配自备车上下班，如仍按现行《行政机关公务员处分条例》执行，这部分人借鉴以前教训，未必不心有余悸，从而会给“车改”造成阻力，直至影响公车改革的进程。
六、容易养成行政机关领导干部等驾就班的惰性。对于基层工作的领导干部而言，其管辖的范围内随时有突发事件发生的可能，作为第一责任人的主要领导，一旦接到突发事件的信息，必须在第一时间内赶赴现场，组织指挥事件的处理。假如夜间专职司机一时不能到位，而其他社会车辆又可能难以快速组织，自驾私家车赶赴事件现场就职在必然。但由于担心自驾车辆途中发生意想不到的交通事故而受到刑事追究，权衡轻重只能“卸职保人”，等待专职司机赶到后出发。这就极有可能失去事件处置的最佳时机，给国家、人民群众的财产、生命造成损失。

487、管理办法是合伙企业法的配套行政法规


　　国务院出台《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》（以下简称办法）后，国务院法制办负责人对该办法进行了解读。
　　问：为什么要对外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业制定专门的管理办法？

　　答：十届全国人大常委会2006年8月27日修订通过的《中华人民共和国合伙企业法》第108条明确规定：“外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业的管理办法由国务院规定。”因此，本办法是合伙企业法的配套行政法规。

　　大家知道，外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，属于外商投资的范畴。一直以来，我国对外商投资实行专门的管理制度，先后制定了《中外合资经营企业法》及其实施条例、《中外合作经营企业法》及其实施细则、《外资企业法》及其实施细则等法律、行政法规，对以中外合资经营、中外合作经营以及外商独资经营方式设立外商投资企业，也就是通常所说的“三资”企业规定了一系列管理制度。外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，是和“三资”企业不完全相同的一种外商投资方式，无法直接适用有关“三资”企业的法律、行政法规。因此，合伙企业法明确规定由国务院对外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业制定专门的管理办法。

　　需要说明的是，办法作为合伙企业法的配套行政法规，是在《合伙企业法》的框架内，对外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业作出了一些必要的管理规定。有关外商投资合伙企业的形式、设立的条件、合伙协议、合伙企业财产、合伙事务执行、合伙企业与第三人关系以及入伙、退伙、解散、清算等事项，均依照合伙企业法的规定办理。

　　问：外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业具体是指哪些情形？

　　答：外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业包括两种情形：一是2个以上外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，合伙人全部为外国企业或者个人；二是外国企业或者个人与中国的自然人、法人和其他组织在中国境内设立合伙企业。

　　此外，实践中还可能有这样一种情形，就是中国的自然人、法人和其他组织在中国境内设立合伙企业后，外国企业或者个人通过入伙或者受让合伙企业财产份额的方式成为合伙人。这种情况也应当符合本办法的有关规定，并依法向企业登记机关办理变更登记手续。

　　问：外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业是否需要经过商务主管部门批准？

　　答：按照我国现行有关外商投资管理的法律、行政法规，设立“三资”企业需要经商务主管部门批准。考虑到合伙企业的性质和特点，为了有利于稳定和扩大利用外资，便于外国企业或者个人以设立合伙企业的方式在中国境内投资，本办法对外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业实行直接向企业登记机关登记的制度，不需要经商务主管部门批准。

　　就是说，外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，由全体合伙人指定的代表或者共同委托的代理人向国务院工商行政管理部门授权的地方工商行政管理部门申请设立登记即可。申请设立登记时，申请人应当向企业登记机关提交《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》规定的文件以及符合外商投资产业政策的说明。

　　不过，这里需要澄清一点，就是依照《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》的规定，合伙企业的经营范围中有属于法律、行政法规或者国务院规定在登记前须经批准的项目的，应当向企业登记机关提交批准文件。这一规定同样适用于外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业。

　　问：除了设立登记外，办法对于外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业的登记事宜还有哪些规定？

　　答：除了设立登记外，办法还对外商投资合伙企业的登记事项发生变更、外商投资合伙企业解散以及外国合伙人全部退伙时的登记管理事宜作了规定，具体是：外商投资合伙企业的登记事项发生变更的，应当依法向企业登记机关申请变更登记；外商投资合伙企业解散的，应当依照合伙企业法的规定进行清算。清算人应当自清算结束之日起15日内，依法向企业登记机关办理注销登记；外商投资合伙企业的外国合伙人全部退伙，该合伙企业继续存续的，应当依法向企业登记机关申请变更登记。

　　此外，办法还规定，外商投资合伙企业的登记管理事宜，本办法未作规定的，依照《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》和国家有关规定执行。这些事宜主要包括分支机构登记、年度检验和证照管理等。



设立外商投资合伙企业应防范三种风险


　　一、防范合伙人资格不符合的风险

　　1、根据法律规定，外国合伙人仅包括外国的企业和个人，中国合伙人则包括中国的个人、法人和其他组织，因此外国非企业组织不具备合伙人资格；

　　2、《合伙企业法》第3条规定：国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人，因此，外国的此类组织也不得成为中国普通合伙人；

　　3、外国个人须具有完全民事行为能力，民事行为能力根据中国法律确定。

　　二、防范合伙对象选择与合伙形式的风险

　　外国合伙人的选择对象有：其他外国合伙人；中国自然人、法人或其他组织；内资合伙企业。在合伙前须对合伙对象做全面的尽职调查。

　　合伙形式有普通合伙、特殊普通合伙和有限合伙，外国投资者须根据需要选择相应的合伙形式。

　　三、防范市场准入的风险

　　我国法律法规对外商投资的市场准入有着许多限制，就外商投资合伙企业而言，主要有以下几方面：

　　1、《合伙企业法》第9条规定，合伙企业经营范围中有属于法律、行政法规规定在登记前须经批准的项目的，该项经营业务应当依法经过批准，外商投资合伙企业同样应经过批准；

　　2、外商投资合伙企业须符合我国外商投资产业政策，具体参见《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》；

　　3、外商投资合伙企业涉及须经政府核准的投资项目的，应办理核准手续，具体根据是《外商投资项目核准暂行管理办法》。

488、没有劳动合同获得双倍补偿
据说是国内首起打赢的此类官司


　　近日，四川籍农民工何正文拿到了劳动仲裁裁决书，仲裁委裁决公司支付他4万多元的工资和补偿金，包括因没有签订劳动合同而赔付的双倍工资。据了解，这是中国目前4000万建筑工人中，首起无劳动合同而拿到补偿的官司。
　　何正文是四川省阆中市妙高镇农民，5年前来到北京当建筑工人。由于没有劳动合同，他常常被克扣工资。2009年3月6日,何正文和弟弟一起到北京某工地做工，约定的工资是每天120元。当时，他们所在工地的开发商是北辰实业股份有限公司，建筑总包是北京六建，劳务分包是北京鸿佳建筑工程有限公司。六建和鸿佳两公司各在工地设了项目部，鸿佳的项目经理叫姚天文。四川的包工头蒲坤阳从鸿佳公司承包了一部分木工活，何氏兄弟就跟着蒲坤阳做木工。

　　他们来的时候也和其他工人一样，都是只有口头协议，没有任何白纸黑字的书面约定。《劳动合同法》规定，所有用人单位必须与劳动者签订劳动合同。但长期以来，建筑业农民工都很难得到一份正式的劳动合同，享受不到正式职工的待遇。他们只能跟着包工头，转战在各个工地上，工资、劳动条件、工伤保险等都得不到保障。

　　面对不平等的谈判地位，很多工人都无奈地接受了这一现实。但何正文以前吃尽了没签劳动合同的亏，多次提出要签合同，可都被拒绝了。在几次目睹工友因没签劳动合同而遭遇不公平待遇后，他决定通过法律途径维权。

　　2009年9月，何正文到北京市丰台区人力资源和社会保障局仲裁委员会提起申请。当时他手头上唯一的书面证据，就是2009年9月5日结算时拿到的估工单。

　　2009年12月15日，在仲裁庭上，鸿佳建筑公司辩称，没有证据证明何正文与其存在劳动关系，但认可鸿佳公司是北辰项目的分包单位，但实际上是姚天文的工程挂靠在公司，公司只收取姚天文的管理费，姚天文把承包木工的活交给蒲坤阳做，具体人员公司不清楚。

　　仲裁委则依据人力资源和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中第四款规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，认定何正文与鸿佳建筑公司存在劳动关系。

　　2010年1月26日，仲裁委作出裁决，鸿佳建筑公司支付拖欠何正文2009年3月6日至9月13日的工资及因未签订劳动合同的双倍工资赔偿等，一共4万余元。

　　“我不是为我一个人维权。《劳动合同法》已经实施两年了，但工地上就是没有人按照法律来办事。如果谁都不去行动，不去改变这种现象，等将来我们的孩子出来打工的时候，还要被拖欠工资。”何正文说。他就是要用行动去改变现实，进而“推动整个社会法制环境的改善”。

　　现在，何正文成了工地上的维权专家，他在工作之余的主要任务，就是帮助其他工友了解和学习劳动法，用法律维护自己的劳动权益。

　　据了解，鸿佳建筑公司已经提出上诉。何正文说，他已经做好了打持久战的准备。

489、融资性担保企业不得吸储和放贷


　　经国务院批准，《融资性担保公司管理暂行办法》近日正式发布实施。融资性担保业务监管部际联席会议办公室（银监会融资担保业务部）有关负责人日前就《办法》相关问题进行了解答。
　　注册资本不得低于500万元

　　《办法》规定，设立融资性担保公司应当具备下列条件：有符合《中华人民共和国公司法》规定的章程，有具备持续出资能力的股东，有符合本办法规定的注册资本，有符合任职资格的董事、监事以及高级管理人员与合格的从业人员，有健全的组织机构、内部控制和风险管理制度，有符合要求的营业场所。

　　《办法》规定，融资性担保公司注册资本的最低限额由各省、自治区、直辖市监管部门根据当地实际情况确定，但不得低于人民币500万元。

　　不得吸收存款和发放贷款

　　《办法》规定，经监管部门批准，融资性担保公司可经营以下部分或全部融资性担保业务：贷款担保、票据承兑担保、贸易融资担保、项目融资担保、信用证担保、其他融资性担保业务。

　　《办法》规定，融资性担保公司可为其他融资性担保公司的担保责任提供再担保和办理债券发行担保业务，但应同时符合下列条件：近两年无违法、违规不良记录；监管部门规定的其他审慎性条件。其中，从事再担保业务的融资性担保公司除需满足上述规定的条件外，注册资本应不低于1亿元，并连续营业两年以上。

　　《办法》还规定，融资性担保公司不得从事吸收存款、发放贷款、受托发放贷款、受托投资活动，以及监管部门规定不得从事的其他活动。

　　《办法》规定，融资性担保公司实行省、自治区、直辖市政府属地管理。省、自治区、直辖市政府确定的监管部门具体负责本辖区融资性担保机构的准入、退出、日常监管和风险处置，并向部际联席会议报告工作。

490、门卫抄抄电表也“抄”进口袋13万


　　案情回放：
　　鲁某是乐清柳市镇某大厦的门卫，向大厦内企业收电费是他的日常工作之一。这栋大厦一、二楼租给一家公司作为办公场所，电表是大厦共用的。因此，每月的第一天他都会抄一次电表。

　　抄表是加加减减的事，这个月电表上的数字减去上个月抄表的数字，等于本月实际用电量。但鲁某却在这上面动起了脑筋，他将实际用电量数字乘以10，写好收据，盖上大厦水电费收费专用章，向该公司营销中心收费，在上缴实际用电费后，剩余的钱便进了他的口袋。

　　初次出手就轻易过关，从此鲁某便开始了他的“致富”之路。直到去年10月22日，鲁某拿着9月份的电费收据向该公司收电费时，工作人员感觉当月电费明显高了，要求查看电力局8、9月份的缴费通知单。

　　为了掩饰，鲁某花了100元钱在一家打印店伪造了两张电力局缴费通知单。工作人员收了单子，却仍没缴纳电费。鲁某担心自己造假的事情露馅，又来到该公司，要求把通知单拿回去。工作人员留了个心眼，偷偷将通知单进行了复印。

　　很快，公司便发现两张缴费通知单是伪造的，立即报案。去年10月27日，鲁某落网。截至案发，鲁某已用此手段先后骗取了13万元。近日，乐清检察院以涉嫌诈骗罪对鲁某提起公诉。

　　检察官说法：

　　鲁某的行为属于诈骗、职务侵占，还是贪污？在本案中还是值得一说的。首先，贪污罪的犯罪主体为国家工作人员，而鲁某是大厦的门卫，他的身份不能构成贪污罪。其次，职务侵占罪是指公司、企业、或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。本案中，13万元财物是鲁某虚报电费所得，并非其利用职务便利，非法占有工作单位的财物。因此，鲁某也不构成职务侵占罪。

　　而诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。该罪的客观构成要件为：使用欺骗方法骗取数额较大的公私财物；主观要件为故意，并具有非法占有目的。本案中，门卫鲁某客观上采用虚报电费———“实际用电量数字乘以10，再来计算电费”的方式骗取他人近13万元；主观上鲁某将虚报电费所得的收入供自己日常开销，具有非法占有财物的目的。因此，鲁某涉嫌诈骗罪。

这个好---------------