“以案说法”频道

491、案例透视老太身带两只野猪夹爬行3天回家
老汉私放夹子涉嫌危害公共安全

　　缙云一位61岁的老太太，左右脚先后被野猪夹夹住，艰难爬行了3天才获救。日前，放置野猪夹的杨某因涉嫌过失以其他方法危害公共安全罪被缙云警方取保候审。
　　上香迷路遭遇野猪夹

　　事情发生在2月25日下午。当天是正月十二，天气不错，缙云县七里乡梅下村61岁的施老太决定去西岩庙拜佛。

　　因为是独自上山，加上好久没去过，施老太在山上迷路了。她选了一条小路上山，可是走到冷岙里西岩山场附近，一脚踩下去就不能动弹了，钻心的疼痛让她几乎昏过去，摔在地上好几分钟后才回过神来，一看，原来是左脚脚腕被一只巨大的野猪夹给夹住了。

　　年已六旬的她，没有能力单独撑开这个野猪夹，她找到了捆绑野猪夹的铁丝。铁丝一头固定在树桩上，施老太用石头砸断了铁丝，但野猪夹还死死夹住关节，她已经不能迈步。

　　为了生存，施老太用双手爬行，拖着野猪夹向山下“走”去。好不容易爬到了一个叫“平阳坑”的地方，不幸再次降临：小路上，另一只野猪夹正张开“血盆大口”等着她。因为她是爬行的，这只野猪夹就夹在了她右腿的膝盖上！

　　命保住了脚没保住

　　这时天色已晚，求生的欲望支撑施老太继续爬行，中途她痛晕了一次。天下起了大雨，冷雨把她给冻醒了。施老太冷得不行，就抓了一把树叶往衣服内塞，捱过了第一夜。

　　第二天，她继续艰难地爬行。饿了，咬几口带来的供品，渴了，就喝点衣服里拧出来的雨水。为了防止再次被野猪夹伤害，她爬行时非常小心，用树枝拨开落叶看清楚后再前进，有时半天只爬出几百米，到了夜里，就收拢一些树叶做个窝睡觉。

　　直到2月28日上午，施老太终于爬出深山看见了大路，一位香客在半山腰的路上发现了奄奄一息的施老太。香客立即报警，当地村民和派出所救援人员帮施老太解开野猪夹，并将她送进了医院。虽然施老太的命是保住了，但由于被夹的时间过长，她的左腿踝关节以下已经坏死，被迫截肢。

　　私放野猪夹伤了人涉嫌犯罪

　　从3月1日开始，缙云县公安局刑侦大队、法制室、新建派出所、森林公安局组成联合调查组调查此事，该县检察院也提前介入。经过3天努力，调查组最终将嫌疑对象锁定为该镇杨桥村的杨某。3月3日，调查组在杨某家搜查出野猪夹十多只。之后经过4个多小时的搜索，民警在杨某的指引下找到了放置在里西岩山场的另两只野猪夹。

　　据了解，杨某今年66岁，有十多年捕猎经验，他放置的两个野猪夹在山上相隔700多米，是一个“连环陷阱”，没想到先后夹住了施老太。3月8日，法医经鉴定确认施老太的伤势为重伤，杨某也因涉嫌过失以其他危险方法危害公共安全罪被警方取保候审。

　　警方表示，近年来，山林野猪数量过多，缙云当地组织了合法的野猪狩猎队，但明文规定禁止使用野猪夹等捕兽工具捕杀野猪。不过，一些没有狩猎资格的人往往偷偷在山上隐蔽处安放野猪夹，时有伤人事件发生。目前，当地正组织有关部门加大对私放野猪夹等违法行为的整治力度。

　　
　　法条链接：

　　《刑法》第115条放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

　　过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

492、新选举法的五大民主看点


　　3月14日，出席十一届全国人大三次会议闭幕会的2909名代表投下神圣一票，表决通过了关于修改选举法的决定。新修改的选举法中，透露出五大民主关键词，标志着社会主义民主政治又向前迈出了历史性的一步。
　　平等：城乡选举首次“同票同权”

　　新修改的选举法规定：“全国人民代表大会代表名额，由全国人民代表大会常务委员会根据各省、自治区、直辖市的人口数，按照每一代表所代表的城乡人口数相同的原则以及保证各地区、各民族、各方面都有适当数量代表的要求进行分配。”

　　全国人大代表丛斌表示，这一修改的时代意义在于第一次从制度层面明确取消城乡差别，使公民的政治权利更加平等。

　　中国人民大学法学院院长韩大元则指出，除保障人人平等外，新修改的选举法还强调地区平等和民族平等，以保障各地方、各民族的利益在国家权力机关中得到体现。“三者是相互密切联系的统一体，要综合地分析，不能相互割裂开来。”

　　透明：代表候选人与选民见面成为“应当”

　　新修改的选举法规定：“选举委员会根据选民的要求，应当组织代表候选人与选民见面，由代表候选人介绍本人的情况，回答选民的问题。”而原来的法律规定的是“选举委员会可以组织代表候选人与选民见面，回答选民的问题”。

　　全国人大代表陈家宝说，原来的“可以”在执行过程中弹性空间大，改为“应当”，增加了对这一规定的刚性约束。

　　同时，新修改的选举法规定：正式代表候选人名单及代表候选人的基本情况应当在选举日的7日以前公布。而此前只是公布正式代表候选人名单。

　　一些代表认为，这样规定便于选民有时间深入了解候选人，对候选人履行职责的能力作出自己的判断。

　　公正：代表候选人近亲属不得担任监票人

　　新修改的选举法增加规定：“代表候选人的近亲属不得担任监票人、计票人。”

　　有关专家表示，选举工作中监票人、计票人实行回避，有利于保障选举结果的公正可信。

　　同时，法律规定，公民不得同时担任两个以上无隶属关系的行政区域的人民代表大会代表。中国社科院法学所研究员莫纪宏说，这一修改能保证人大代表更好地履职，有利于有效代表选民利益，有利于保证代表在履职时更加公正、客观。

　　广泛：确保适当数量基层代表

　　新修改的选举法规定：“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会的代表应当具有广泛的代表性，应当有适当数量的基层代表，特别是工人、农民和知识分子代表。”

　　章治安代表说，应该保证一线生产、科研的工人、农民、知识分子代表的比例，不必担心基层代表文化水平不高影响履职。人大代表素质的高低，不取决于学历、荣誉和社会地位，而是要看是否了解实情，是否讲真话、讲实话，真正反映人民的合理利益诉求，代表人民的利益，能否提出治理国家事务的真知灼见。

　　规范：完善“细节”保护选民意愿

　　新修改的选举法规定：

　　“选举时应当设有秘密写票处。”赵合代表说，这一条款是对选民自由表达意愿的重要保障。

　　同时，选举法还进一步规范投票站的设立和选举大会的召开，并加强对流动票箱的管理。按照方便选民投票的原则设立投票站，进行选举；选民居住比较集中的，可以召开选举大会，进行选举；因患有疾病等原因行动不便或者居住分散并且交通不便的选民，可以在流动票箱投票。邓志聪代表认为，法律的这些规定切合实际，可操作性强。

　　贺一诚代表说，这些规定借鉴并吸收了一些国家和地区的有益经验，在细节上更为人性化。陈家宝代表指出，这些对于细节的规范和完善，体现了选举工作既严格规范又从实际出发的实事求是的态度。

493、饭店代客泊车真烟变成假烟


　　案情回放：
　　今年2月7日中午，郑先生和朋友驾车到杭州天目山路上的一家饭店吃饭。在饭店门口，郑先生向往常一样把车钥匙交给饭店的泊车员，让他代为停车，自己和朋友则进饭店吃饭去了。

　　下午2点左右，郑先生吃完饭准备开车回去，却发现自己放在车上的5条中华烟被调包成了假烟。郑先生说，以前也曾发生过香烟被调包的事情，所以这次他专门把香烟上的防伪标号记了下来，因此非常确定自己的香烟已被调包。随后，他向饭店经理反映了此事，经理当即报警。

　　饭店的泊车员小江和小明成为警方询问的对象，他们很快便承认了用假烟调换顾客真烟的事实。据两人交代，他们从他人处拿来假烟调包，再将真烟交给他人，从中可得到每条烟200-300元不等的好处费，至今已作案多起。

　　经鉴定，5条中华烟价值达2250元。因涉嫌盗窃罪，近日，小江被杭州西湖区检察院批准逮捕，小明因认罪态度较好被依法取保候审。

　　提醒：

　　检察官指出，本案泊车员在代客泊车过程中，用调包的方式秘密窃取车主财物，构成了盗窃罪。在追究泊车员的刑事责任的同时，车主也可以向泊车员和饭店提出民事赔偿。

　　浙江京衡律师事务所张通律师表示，对于泊车员来说，他在泊车过程中对车主财物进行调包，侵犯了车主的财产权，须承担侵权责任。对于饭店来说，饭店提供泊车服务，就具有为车主泊车、保管车辆的义务，车主将钥匙交给饭店泊车员，就视同与饭店做了代为泊车并保管车辆的约定，如果车主在此期间财产受到损失，饭店需承担违约责任。

　　因此，车主可先向泊车员主张赔偿相应损失，如果泊车员无力承担损失的，可向饭店主张“补充连带责任”。

　　此外，检察官提醒市民，在请泊车员代为泊车时，还是要尽量留个心眼，保管好自己的贵重物品。

494、跳槽上班不足73天当年带薪休假泡汤


　　问：
　　我大学毕业后，找了一份工作，干了2年后发现，该单位待遇低，且不能发挥我的专业特长，我请求增资、调岗不果就跳槽到了一个新单位，此时距年底还有60天。春节时，我要回家，便向单位领导请年休假，可单位领导说我来新单位时间不长，不能享受年休假。请问，单位领导的答复正确吗？

　  答：你单位领导的答复是正确的，其依据是人力资源和社会保障部发布的《企业职工带薪休假实施办法》第5条，该条规定，职工进入新单位，且符合连续工作满12个月以上，享受带薪休假的，当年度年休假的天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。

　　具体的折算办法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数，即（73天÷365天）×5天=1天。因此，连续工作满一年不满十年的跳槽职工，在新单位当年休带薪假的临界点为73天，也就是说在新单位得干满73天以上方可休带薪年假，不满73天带薪年休假的天数不足一天，当年的年休假基本泡汤。

　　你跳槽到新单位离年底还有60天，且连续工作不足十年，（60天÷365天）×5天=0.82天，不足一天，所以不能享受当年带薪休假。

495、“闯铁路”受损害，铁路企业怎样赔？


　　不听劝阻“闯铁路”造成人身损伤、铁路防护网破损未起到防护作用造成行人被撞……实践中因铁路运营事故造成的人身损害，铁路运输企业究竟应该怎样赔偿？针对这一问题，昨日起正式施行的最高人民法院《关于审理铁路运输人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》予以了明确规定。
　　两种情形免责铁路应当举证

　　司法解释规定，铁路运输造成人身损害的，铁路运输企业应当承担赔偿责任；法律另有规定的，依照其规定。

　　司法解释规定，铁路运输中发生人身损害，铁路运输企业举证证明有下列两种情形之一的，不承担赔偿责任：（一）不可抗力造成的；（二）受害人故意以卧轨、碰撞等方式造成的。

　　根据司法解释规定，即使铁路运输企业已充分履行了安全防护、警示等义务，也只有在受害人不听从值守人员劝阻或者无视禁行警示信号、标志硬行通过铁路平交道口、人行过道，或者沿铁路线路纵向行走，或者在铁路线路上坐卧而造成人身损害等有限情形，才能免除铁路运输企业的赔偿责任。而在更多的情形，只能是适当减轻铁路运输企业的赔偿责任。

　　受害人有过错铁路至少要赔10％

　　司法解释规定，因受害人翻越、穿越、损毁、移动铁路线路两侧防护围墙、栅栏或者其他防护设施穿越铁路线路，偷乘货车，攀附行进中的列车，在未设置人行通道的铁路桥梁、隧道内通行，攀爬高架铁路线路，以及其他未经许可进入铁路线路、车站、货场等铁路作业区域的过错行为，造成人身损害的，应当根据受害人的过错程度适当减轻铁路运输企业的赔偿责任。

　　根据司法解释的规定，铁路运输企业未充分履行安全防护、警示等义务，受害人有上述过错行为的，铁路运输企业应当在全部损失的80%至20%之间承担赔偿责任；已充分履行安全防护、警示等义务，受害人仍施以上述过错行为的，铁路运输企业应当在全部损失的20%至10%之间承担赔偿责任。

496、广告牌伤人该找谁？


　　问：
　　前几天，我带着孙子在一公交站牌下等车，突然一阵狂风铺天盖地而来。都说春天风大，但这么大的春风我还是头一次经历。这股大风刮下了树立在公交站牌旁的4米多高的巨型广告牌上的铁皮，铁皮将我孙子砸伤。我不知道广告牌的所有人、管理人，但我此前与广告牌施工的工人聊过天，正巧问过施工单位的名称和地址。请问，我可以起诉施工单位要求赔偿吗？

　　答：

　　《民法通则》对此类损害行为采用的是过错推定责任原则，即建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任。所有人，是指依法对构筑物、堆放物等依法享有占有、使用、收益和处分权利的人。管理人是指非所有人依照法律的规定或合同的约定对构筑物、堆放物等进行管理的人。

　　最高法院对审理人身损害赔偿案件的司法解释进一步规定，道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物，因设计者、施工者设计、施工缺陷造成损害的情况，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。这里的缺陷也称瑕疵，主要是指因设计、施工不符合标准，缺乏必要的安全性。

　　根据以上规定，你可以代你孙子起诉施工单位。

497、扭送通缉犯致其猝死应否追究刑责


　　专家：“扭送”有瑕疵，但不足以构成刑事罪名
　　法院：疑难不在于案情本身，而是罪名判定

   2年前，河南巩义市人白朝阳发现通缉犯刘进学，遂向公安机关报告，并组织抓捕。其间，刘猝死。法院一审认定，白朝阳及3个同伴犯有非法拘禁罪，分别判处10年以上徒刑。关注此案的刑法专家认为，任何公民发现通缉人员，有权扭送司法机关，白朝阳等人行为不构成刑事罪名。

　　目前，该案上诉至郑州市中院，等待二审开庭。

　　发现通缉犯跟踪扭送

　　卷宗显示，2007年12月29日晚，巩义市公安局局长武志亮接到白朝阳电话，后者报告说发现了一个网上通缉犯。

　　白朝阳举报内容，很快被转给巩义市刑侦一中队副队长刘帅萌。刘联系上白朝阳后，经过查询发现，白朝阳举报的刘进学确是网上通缉在逃人员。

　　据介绍，在逃者刘进学是巩义市五七化工厂原厂长，因涉嫌非法买卖爆炸物品，2007年11月7日被巩义相邻的沁阳市公安局网上通缉，一直在逃。

　　当晚，得知刘进学回巩义的消息后，白朝阳指派了孙现举等7人在路口守候。白朝阳告诉刘帅萌，刘进学已在回巩义的路上，他已派人跟踪，并告知了孙现举的电话。

　　刘帅萌与孙现举联系后告诉孙：“你们只管跟着，我们往高速路口去。”

　　获得刘帅萌跟踪指令后，孙现举等人便一直跟踪刘进学的车。行至郑州北环路附近时，刘进学突然停车，下车准备离开。孙现举等见状，下车拉刘上了自己的车。

　　通缉犯死亡4人被判刑

　　法院审理查明，2007年12月30日零时36分，孙现举电告白朝阳“人已抓住”，白朝阳转告刘帅萌，刘又电告孙现举“我们在高速路口等着”。

　　约20分钟后，正在等待警察到达现场的孙现举等人发现，刘进学身体发软。孙现举电告刘帅萌详情，刘让其赶紧将刘进学送医。1时55分，医院宣布刘进学死亡。天亮后，白朝阳等人到巩义市公安局投案。

　　事发后，郑州市公安局刑事技术研究、公安部先后尸检，结果显示：刘进学死因，系外伤、情绪激动、精神紧张，诱发冠心病发作导致死亡。2009年3月3日，（上海）司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心结论是：外伤及情绪激动等因素，导致心脏病急性发作，致心源性猝死。几次尸检结果都显示刘进学表皮有擦伤，皮下出血，“损伤轻微，不足致命，可排除机械性暴力死亡，可排除机械性窒息死亡”。

　　案件异地管辖，2009年3月31日，郑州下辖的中牟县检察院起诉白朝阳等4人，所控罪名为非法拘禁。

　　法院一审判决认为，被告人白朝阳等人主观上具有非法限制他人人身自由的故意，客观上实施了非法限制他人人身自由的行为，其行为已超出合理扭送的程度，并造成一人死亡的后果，其行为符合非法拘禁罪的主客观构成要件。

　　2009年10月16日，中牟县法院一审判决白朝阳等4人犯非法拘禁罪，分别判处10年以上徒刑。其中，白朝阳被判11年。

　　学界起争议法院承认定罪难案件一审判决，在法学界引发争议。

　　2009年12月，北京师范大学刑事法律科学研究院对该案进行专家论证。中国法学会刑法学研究会会长赵秉志等专家认为，白朝阳等人，是在公安机关肯定下协助抓捕在逃人员，其行为不构成非法拘禁罪。

　　另外，司法机关证实，白朝阳与刘进学存在经济纠纷。一审判决据此认定，白朝阳等人非法拘禁刘进学，存在故意。

　　论证中，专家指出，尽管被告人和死者存在纠纷，尽管白朝阳出于个人动机举报、跟踪死者，但不能否认被告人享有举报权和扭送权，更不能认定其行为违法。中国政法大学博导阮齐林教授指出，本案“扭送”有瑕疵，但不足以构成刑事罪名。

　　今年3月11日，中牟县法院刑庭庭长张任德说，这是他们法院遇到的少有的“疑难复杂”案件，疑难不在于案情本身，而是罪名的判定。

　　该院院长刘宏建则说，此案件引起河南省委政法委的注意，要求中牟县法院对案件的审理情况进行汇报。该案一审主审法官张任德说，省委政法委作为主管部门有权对案件进行指导，不要把这理解成“行政干预”。

498、蹭别人的网白上白用网络


　　 律师表示蹭网行为违法

　　“蹭网”是如今一个流行现象。只要通过一个“蹭网器”就可以破译他人的宽带密码，从而达到免费上网的目的。“3·15”刚过，杭州的朱先生就向本报反映，他家的无线网络被4台外部电脑给“蹭”了。记者经过采访获悉，这种“蹭网”行为是违法的，销售“蹭网器”也是违法的。

　　网上明着卖网下偷着卖

　　昨天，记者在淘宝网上搜索“卡皇”或“卡王”，一下子便找到数百条信息，价格从80元至300元不等。这些“蹭网器”长相大同小异，酷似鼠标的身躯上顶着一根天线，还附带两张密码破解教程光盘和一根USB延长线。

　　据一卖家介绍，他店里热销的一款“卡王”产品，在一般小区内使用，800-1000米范围内的无线信号都能搜索到，输出功率最高达2000mW，而一般网卡的覆盖距离只有50米，输出功率只有50-70mW。“搜到无线信号后，只要插入光盘，按提示操作，很快就能破解密码，免费上网。”卖家推销道。

　　与网络市场上名目张胆叫卖不同，在电子产品卖场里，店家们似乎警惕得多。记者在杭州颐高数码广场、西溪数码港等电子市场逛了一圈，很多店家都说不卖“蹭网器”。但看记者很有诚意的样子，店家又改口称可以调到货，但问起调货渠道，有店家直言，他们也是网上采购的。

　　“蹭网器”辐射超标

　　危害健康

　　不久前，天涯网友Wlanfans在论坛上诉苦：“我新买的卡王，大概用了2小时，刚用的时候感觉耳朵不舒服，后来还有点隐隐的痛和头晕。”

　　一位业内人士告诉记者，相对于正规的路由器而言，“蹭网器”由于强大的信号搜索能力，功率往往是普通无线网卡的10倍，辐射自然很大。而且，许多“蹭网器”没有正规生产厂家，都是“山寨产品”，为了达到高频率和高灵敏度，辐射水平很可能不达标，“如果长期近距离使用这类产品，对身体的危害肯定很大”。

　　追查“蹭网”者有难度

　　“‘蹭网’者破解了我的密码上网，会不会对我的网络安全产生威胁？”朱先生不无担心地对记者说。对此，有电脑技术人员表示，不能排除某些人利用“蹭网器”盗取用户信息，发布谣言或不良信息，植入木马程序偷取网银账号、密码从而转移用户资金的可能性。

　　而更让人担心的是，一旦电脑被“黑”，想找到“幕后黑手”相当困难。记者采访了电信部门的一位网络工程师，他说：“如果用户当场在路由器上发现有人入侵，可以查到‘蹭网’者的MAC地址，这个地址理论上是全球唯一的，只要找到对应的电脑，就能抓到‘蹭网’者了。但这如同大海捞针，难度很大。而如果没有当场发现的话，普通家用路由器很难追查踪迹，只有某些带日志功能的路由器还能查到MAC地址。再者，MAC地址也是可以人为修改的，如果有人故意修改MAC地址，事后又改回去，那就没招了。”

　　“蹭网”当心违反法律

　　事实上，“蹭网”行为已经违反了法律。“‘蹭网’者侵犯了被蹭网络用户的财产权。”京衡律师集团事务所张通律师说，无线宽带资源是用户花钱买的，而“蹭网”者出于省钱目的，占用了他人的带宽，影响他人正常使用网络，间接造成他人一定的经济损失，无疑构成了民事侵权。因此，受害人有权要求“蹭网”者终止侵权行为，并赔偿损失。

　　张通律师指出，如果“蹭网”者盗取用户电脑中的信息或进行恶意攻击，严重的可能构成犯罪。

　　作为“蹭网”者的帮凶，销售“蹭网器”也是违法的。省通信管理局负责人解释，国内销售的进网设备必须经过国家有关部门批准，私自销售未经批准的进网设备属于违法行为。显然，“蹭网器”不在获批之列。

　　目前，工商部门正在严查此类违规产品。工商部门还提醒消费者，如果购买“蹭网器”遇到质量问题，他们是无法为消费者维权的。

499、劣质热水器害死女大学生
销售者生产者承担连带责任

　  3月16日，平阳县法院一审判决唐某夫妇获赔43万余元。这对重庆夫妇终于为被劣质热水器夺走年轻生命的女儿讨到了说法。
　　2008年，唐某夫妇从重庆来到平阳县鳌江镇打工。当年9月5日，他们在温州敖江秀凤家电卫厨中心购买了一台型号为JSD12“温馨爱妻”牌家用燃气热水器和一个家用瓶装液化石油气调压器。买回家后，夫妇俩把热水器装在卫生间内。

　　2009年1月25日是农历除夕。唐某夫妇的女儿小唐赶到平阳来和父母团圆过年。当晚11时许，小唐进入卫生间洗澡，没多久，父母发现小唐倒在卫生间里，送到医院抢救无效死亡。出事时，小唐还是个在校大学生。

　　事发后，平阳县公安局经现场勘查发现，卫生间的热水器严重烧坏。警方又委托温州医学院司法鉴定中心对小唐尸体进行法医病理学检验，确认小唐死亡原因系一氧化碳中毒。

　　此时，唐某夫妇明白过来，原来罪魁祸首是热水器。经省质量技术监督检测研究院鉴定，事故热水器存在严重质量问题。此外，涉案调压器的出口压力过大，也存在严重质量问题。

　　2009年2月，唐某夫妇把厂家中山市博大卫厨电器有限公司、销售者敖江秀凤家电卫厨中心及减压阀的生产者等起诉到平阳法院，索赔50余万元。

　　法院审理后认为，小唐因一氧化碳中毒死亡与热水器、减压阀的销售者、生产者之间的侵权行为之间存在因果关系。法院经计算，确定两原告的损失（包含精神损害抚慰金）总计53万余元，判决由销售者承担50%，即27万余元，由中山市博大卫厨电器有限公司承担连带责任；减压阀生产者承担30%，即16万余元。

500、无知退换除权汇票票据损失难以追回
法院：被除权的汇票不再具有票据权利


案情回放：
　　2008年5月，唐山某公司通过钢材买卖从浙江某公司以背书方式取得一张票面金额为20万元的承兑汇票，后以背书方式将该汇票转让给山西某煤业公司用以支付货款，煤业公司又委托中国银行向付款银行收款。

　　同年8月4日，中国银行向付款银行提示付款时被告知，该汇票被慈溪法院止付而拒付，煤业公司遂携法院止付通知向唐山公司追索。基于诚信原则，唐山公司向煤业公司支付了20万元的货款后，再向浙江公司追索时遭拒，遂向慈溪法院提起诉讼。

　　原来，浙江公司此前向慈溪法院就诉争汇票申请了公示催告，慈溪法院受理后向付款银行发出止付通知，并进行了权利申请公告，要求利害关系人在60日内向法院申报权利。期限届满后，因无人申报权利，慈溪法院根据申请作出了除权判决，宣布该汇票无效。

　　但是，唐山公司认为其系合法取得该汇票，在被退票后，其已向煤业公司清偿了票据债务，取得了再追索的权利。被告恶意向法院申请公示催告，致使持票人票据权利无法主张，故诉请判令被告赔偿其票据损失20万元，并支付相应的逾期利息损失。

　　慈溪法院经审理，裁定驳回了原告起诉。裁定后原告不服，上诉至宁波市中级法院。中院审理后认为，涉案汇票已被宣告无效，原告接受其后手的退回的无效汇票，不能因此取得最后持票人的地位，不属于票据利害关系人，裁定驳回上诉，维持原裁定。

　　法官说法：

　　根据民诉法的规定，可以背书转让的票据持有人，因票据被盗、遗失或者灭失，可以向票据支付地的基层法院申请公示催告，法院受理后，以公示的方法催告利害关系人在法定期间内（不少于60天）申报权利，如无正当理由不申报权利，法院应当根据申请人的申请作出判决，宣告票据无效。

　　也就是说，一旦法院作出了除权判决，利害关系人持有票据并享有的票据权利就会消灭，申请人获得票据上的权利。除非利害关系人有正当理由不能在判决前向法院申请权利，则其在知道或应当知道判决公告之日起1年内可以向作出判决的法院起诉要求撤销除权判决。

　　本案中，在法院公示的权利申报期间，煤业公司已收到付款银行拒付理由书，知悉汇票被法院公示催告，其应向法院申报权利，无正当理由未申报的，视为放弃票据权利。而且，在汇票被判决无效后，其应自行承担票据失权的不利后果。

　　本案原告在煤业公司携法院止付通知向其追索时，其由于不懂法，接受了退票并另行支付了20万元的款项，而此时该汇票已经是无效票据，原告并不能因此取得最后持票人的地位，不能作为利害关系人起诉除权判决申请人。

　　因此，利害关系人在知晓其持有的票据被公示催告后，应当在公示催告期间积极申报权利，否则，将承担失权的法律后果。

501、抵押贷款的机器能否继续使用？

    问：
　　张某自办了一个劳务队，平时承揽些平场挖沟之类的活。今年春节，张某因资金紧张不能给工人支付工资，经有关部门协调，以5台挖沟机作为抵押，从我信用社贷走了5万元钱。现在我们发现，张某抵押的机器天天在使用，机器价值天天在减少。请问，如果张某到期还不了款，抵押物不值抵押的钱怎么办？

    答：就你提出的问题，物权法第一百九十三条是这样规定的：抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。

　　根据上述规定，对于你来信所述的因抵押人的行为造成抵押物价值不能恢复减少的情况，你可以要求抵押人提供与减少的价值相应的担保。抵押人不提供担保的，作为抵押权人的你有权要求债务人提前清偿债务。

502、开发商把架空层改成办公室租掉了
这种未登记所有权的架空层应归业主共有


　　商品房的架空层归开发商还是业主？这个问题一直存在争议。去年5月，温州鹿城区英豪花园的160名业主为争夺架空层和开发商对簿公堂。今年3月19日，温州鹿城区人民法院一审判决该架空层归全体业主共有。
　　英豪花园位于温州鹿城区黎明街道新浦路，是一处商住小区，开发商为温州欧华房地产开发有限公司。

　　英豪花园A1幢的第三层（S层）是一层架空层，有700多平方米。该大楼的排污管、消防和通信设施主要安置于此，因此这一层也被称为设备层。架空层空间很大，开发商对此进行了改造，砌墙置窗，改成了一个不错的办公场所。前年8月，该架空层被开发商以年租金24.8万余元的价格出租给一家通信服务公司作办公用房使用。

　　开发商的这一做法引起了业主的不满。业主们认为，架空层属于英豪花园的公共场所及公用设施，根据《物权法》的规定应属于英豪花园全体业主共有。在与开发商交涉无果后，业主们起诉到法院。

　　在审理过程中，开发商辩称，架空层的概念在相关法律法规里都没有明确规定，而在规划审批时，架空层的用途可作为通道、储藏室、休闲场所、停车位等。英豪花园的架空层在规划审批时是作为公众休闲场所的，系开发商自行投资建设的具有单独使用功能的楼层。根据“谁投资谁所有”的原则及有关法律规定，开发商对这一架空层具有物权。

　　不过法院认为，该架空层经规划部门批准的用途为公众休闲场所与公共活动空间，属于英豪花园小区内的公共场所。由于该架空层不分摊土地使用权面积，不计算容积率，也未能登记成为特定业主所有权的客体，所以应当认定为建筑物专有部分以外的共有部分，属于英豪花园小区全体业主共有。3月19日，温州鹿城区法院对此案作出上述一审判决。

503、他送的房子会被收走吗？

　　问：

　　我父亲开了一家经营水产加工的有限责任公司。今年年初开始，公司连续几个月入不敷出，连银行贷款也还不上了，不得不考虑申请破产。父亲为此开始处理自己的财产，把他名下的一处房产送给了我。可我很担心，一旦父亲的企业进行破产清算，这套刚过户给我的房子会不会被收走？

　　答：

　　有限责任公司是股东以其出资额为限对公司债务承担责任，公司以其全部资产对其债务承担责任的企业法人。只要你父亲的个人财产和公司财产井水不犯河水，你就不必担心，就算公司资不抵债破了产，也不会强制用你父亲的个人财产来偿还债务的。

　　但是，在公司举步维艰的情况下，你父亲是不是有将公司的财产违规转为个人财产的行为？如果有这种情况，那这套房子就有点悬了。一旦查明你父亲赠与你的房产原本属于公司所有，是为了逃避债务而无偿转让的，那么赠与就无效，这套房屋就可能被强制收回用来偿还公司债务。

504、儿子离婚后父母还能住吗？

　　问：
　　1999年，我儿结婚。2002年，我们拿出37万元资助儿子买了一套房，言明其中23万元为赠与，14万元为借贷，并写下协议，约定我们老夫妻享有所购房屋的居住权，直至我们百年之后。谁知好景不长，小两口在2009年底离了婚，他们约定购房欠下的债务由女方承担，房子归女方所有。我们起诉要女方还债，胜诉了，可麻烦也来了：女方要我们限期搬家。难道当初的居住协议就这样没用了吗？

    答：

　　你们半赠与、半借贷地资助已婚的儿子购买住房，由于没有特别言明所赠与的钱款归儿子享有，因此，当年儿子购买的商品房仍为他们小两口的夫妻共同财产，离婚时应当分割。

　　不过，小两口分割那套住房时，你们是有发言权的，因为你们是赠与人、债权人，而且对那套住房享有居住权。如果他们离婚时你们提出，将那套房子分给儿子所有，以保证你们的居住权，法院一般会满足你们的要求。但是，你们和儿子都没有及时提出这样的要求，现在再提，为时已晚。

　　居住权从属于所有权，所有权发生了变化，作为从属权利的居住权也自然发生了转移。你儿子和儿媳已离婚，房子归女方所有，居住权也归她，法院不会判决前儿媳与公婆共住一套住宅的。

505、财产刑“空判”问题有望破解
司法解释明确执行机构、程序、期限

　　最高人民法院日前布了《关于财产刑执行问题的若干规定》，通过进一步明确财产刑的执行机构、细化执行程序，加大了财产刑的执行力度，着力解决财产刑“空判”问题。
　　财产刑执行参照民事强制执行

　　财产刑是剥夺犯罪人或者犯罪单位财产的刑罚方法。我国刑法规定的财产刑包括罚金和没收财产两种。

　　最高人民法院研究室主任胡云腾介绍说，我国司法实践中财产刑的执行率很低，有的地方不到一半，有的地方只有30％，全国的平均率也不高。

　　胡云腾表示，我国现行立法对财产刑的执行主体和执行程序没有明确规定，刑事诉讼法及司法解释对于财产刑执行问题的规定也比较原则，导致财产刑在执行上存在诸多难题。

　　鉴于财产刑执行可适用的法律不明确，司法解释明确了人民法院执行财产刑时，可以根据工作需要，参照适用民事强制执行的有关规定。

　　司法解释规定，人民法院应当依法对被执行人的财产状况进行调查，发现有可供执行的财产，需要查封、扣押、冻结的，应当及时采取查封、扣押、冻结等强制执行措施。

　　一审法院负责执行财产刑

　　实践中，由于财产刑执行的具体部门不明确，导致各地法院财产刑执行的部门很不统一：执行局执行、刑事审判庭执行、法警队执行以及混合执行的情况都存在。

　　对此，司法解释予以了明确规定：

　　财产刑由第一审人民法院负责裁判执行的机构执行。被执行的财产在异地的，第一审人民法院可以委托财产所在地的同级人民法院代为执行。

　　没收财产应当立即执行

　　司法解释还规范了财产刑执行的程序，对财产刑执行的期限，人民法院内部机构的工作衔接、工作措施等都予以了明确规定。

　　司法解释规定，对罚金的执行，被执行人在判决、裁定确定的期限内未足额缴纳的，人民法院应当在期满后强制缴纳。对没收财产的执行，人民法院应当立即执行。

　　司法解释同时规定，如果据以执行的刑事判决、裁定被撤销的；被执行人死亡或者被执行死刑，且无财产可供执行的；被判处罚金的单位终止，且无财产可供执行的等等情形，人民法院应当裁定终结执行。

　　但也强调指出，人民法院裁定终结执行后，发现被执行人有隐匿、转移财产情形的，应当追缴。