“以案说法”频道

388、“两高”为网络手机涉黄定刑罚标准

　　最高人民法院、最高人民检察院3日联合发布了《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》，这一解释对涉及淫秽电子信息的刑事犯罪及其利益链条等问题，进一步明确了相关刑事案件法律适用标准，并于昨日起施行。
　　涉未成年人淫秽信息重罚

　　与2004年“两高”颁布的司法解释相比，《解释（二）》加大了对涉未成年人淫秽信息的处罚力度，此类犯罪起刑点在以往的基础上下调一半。

　　解释明确，以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满14周岁未成年人的淫秽电子信息，数量达到电影、表演、动画等视频文件10个以上、音频文件50个以上的；传播淫秽电子刊物、图片、文章等100件以上，信息实际被点击数达到5000次以上的；利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得5000元以上，均可定罪处罚。

　　此外，“两高”负责人称，如果制作、复制、出版、贩卖、传播具体描绘已满14周岁、不满18周岁的未成年人性行为的淫秽电子信息的，则仍应依据原《解释》的规定从重处罚。

　　切断淫秽网站利益链条

　　“两高”负责人表示，在以往的司法实践中，司法机关打击的往往是淫秽网站利益链的末端，而手机淫秽网站、电信运营商、广告主、广告联盟、第三方支付平台之间已经形成了环环相扣的利益链条，“因此打击淫秽网站，关键在于切断淫秽网站背后的利益链条”。

　　《解释（二）》厘清了网站建立者、直接负责的管理者、电信业务经营者、互联网信息服务提供者、广告主、广告联盟、第三方支付平台等各方在制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪中应承担的法律责任。如对于明知是淫秽电子信息而不履行法定管理职责，允许或放任他人在自己所有或管理的网站或网页上发布以及明知是淫秽网站，而提供资金支持或提供服务从中获利等达到一定危害程度的行为，可认定为犯罪。

　　广告商赞助黄网可判无期

　　《解释（二）》规定，明知是淫秽网站，以牟利为目的，通过投放广告等方式直接或者间接提供资金，或者提供费用结算服务，具有下列情形之一，对直接负责的主管人员和其他直接责任人，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪处罚：1.向10个以上淫秽网站投放广告或者以其他方式提供资金；2.向淫秽网站投放广告20条以上；3.向10个以上淫秽网站提供费用结算服务；4.以投放广告或者其他方式向淫秽网站提供资金数额在5万元以上；5.为淫秽网站提供费用结算服务，收取服务费数额在2万元以上；6.造成严重后果。

　　达到1－5项规定标准5倍以上的，应认定为“情节严重”，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；达到规定标准25倍以上的，应认定为“情节特别严重”，处10年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

389、道路交通事故救助基金办代无名氏索赔
死亡赔偿金由该机构代为保存，一旦继承人出现即交还

　　一场大雨，一场车祸，一名年约六旬的男子死在车轮下，没人知道他是谁、来自哪里。该由谁替他要回赔偿金呢？记者从三门县法院获悉，三门县道路交通事故社会救助基金管理办公室已向法院提起诉讼，代无名氏要求被告中国平安保险股份有限公司临海支公司和肇事者赔偿医疗费、丧葬费、死亡赔偿金等共计433658.10元。
　　之前，我省类似的案件大多由民政局来行使代位权，但也存在法律争议。就此案，律师认为，在道路交通事故社会救助机构已经成立并有效运作的地方，由救助基金来当原告，更为合理合法。

　　大雨天出车祸死者身份不明

　　事故发生在去年3月3日下午。处理这起事故的交警回忆：当时是傍晚6点左右，天下着大雨，事发路段为机动车和非机动车混合车道，没有路灯，视线非常不好。38岁的老师严某开车经过，与一个骑自行车同向前行的老伯发生碰撞。老伯被撞倒，送医院后死亡。

　　根据三门县交警大队作出的事故责任认定，严老师承担事故的主要责任，死者承担次要责任。

　　然而，令交警部门为难的是，死者的身份一直不明。“我们在报纸、电视上发了公告，寻找死者家属，可到现在也没有任何线索。”三门县交警大队副大队长叶国省说，死者家属找不到，事故赔偿就成了难题。

　　协商不成救助基金办当原告

　　严老师的车是上了保险的，其机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险均投保在中国平安保险股份有限公司临海支公司。

　　事故发生后，三门县道路交通事故社会救助基金管理办公室曾委托代理人同保险公司人员、严老师进行过多次协商，交警部门也多次参与调解，但由于双方存在较大分歧，没有结果。

　　叶国省说，分歧最大的就是赔偿标准。按照《浙江省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》的规定，交通事故死亡人员身份无法确认的，参照城镇人口赔偿标准，其损害赔偿金由道路交通事故社会救助基金管理机构提存保管。而城镇人口和农村人口的赔偿金额区别很大，保险公司无法认同。

　　于是，三门县道路交通事故社会救助基金管理办公室代无名氏提起了诉讼，此案预计在3月份开庭审理。

　　律师认为现原告比民政局更为合适

　　在全国各地普遍未建立道路交通事故社会救助基金机构之前，无名氏的索赔案大多由民政部门当原告，但此举一直存在较多争议。许多法律界人士呼吁，尽快建立道路交通事故社会救助基金，以解决这一尴尬。今年1月1日，《道路交通事故社会救助基金管理试行办法》正式施行，使得救助基金的普遍建立进入了“快车道”。

　　在三门，交通事故救助基金早在2008年就已成立。叶国省说，至今救助基金已为19人提供了23万余元的救助，大部分是交通肇事逃逸案件的受害者。作为专门的道路交通社会救助机构，在死者身份不明、找不到家属的情况下，由其代为提起诉讼，是履行职责的具体表现，也符合法律规定。

　　浙江六和律师事务所律师孔建祥认为，按照道路交通安全法的规定，未参加机动车第三者责任强制保险或者肇事后逃逸的，由道路交通事故社会救助基金先行垫付部分或者全部抢救费用，道路交通事故社会救助基金管理机构有权向交通事故责任人追偿。这意味着，道路交通事故社会救助基金管理机构已经作为利益关系人进入有关交通事故案件的处理。同时，我省实施办法也明确，身份不明者的损害赔偿金由道路交通事故社会救助基金管理机构提存保管，由其作为原告代为起诉，有利于这项职能的实现。

　　孔建祥同时指出，无名氏的死亡赔偿金只是由道路交通事故社会救助基金管理机构代为保存。一旦其继承人出现，该机构将交还赔偿金。

390、龚如心遗产案一审判决陈振聪所持遗嘱为假千亿港元归华懋慈善基金专家解释
风水师败诉笔迹鉴定非唯一原因
　　新闻回放
　　据媒体报道，香港高等法院2月2日裁定商人陈振聪，在已故华懋集团主席龚如心的遗嘱认证案中败诉，龚如心的千亿港元遗产，拨归华懋慈善基金。

　　法官林文瀚宣读了判决书，长达300页。法庭确认了龚如心“2002年遗嘱”是一份有效的遗嘱，同时接纳华懋一方笔迹专家的意见，认为陈振聪手持“2006年遗嘱”的签名为伪造。判决书亦涉及陈振聪与龚如心的关系。

　　据报道，陈振聪原来的笔迹专家Giles称，2006年遗嘱中，龚如心及见证人王永祥的签名均非真实,并形容龚如心的签名伪造得非常好。但陈振聪之后聘用的澳洲笔迹专家却指出，初步证实签名是真实的。

　　法律看点

　　1、两份遗嘱都做了笔迹鉴定，为什么法院认定2002年的那份遗嘱为真，而认定2006年的遗嘱为假？

　　2、陈振聪是风水先生，其所持遗嘱被指是“风水遗嘱”，是其败诉的原因吗？

　　律师解读

　　确定遗嘱真伪笔迹鉴定是关键

　　中国政法大学法学院洪道德教授解释，法院如此认定首先是凭借专家的笔迹鉴定，在对2006年遗嘱进行的多次笔迹鉴定中，认定笔迹为假的次数多。但笔迹鉴定不是唯一的证据。洪道德教授认为，在龚如心遗产案中，即使陈振聪持有的2006年遗嘱经过笔迹鉴定签名为真的，也不能就此认定该遗嘱有效。

　　鉴定若有冲突还要综合考虑证据

　　洪道德教授认为，当两份遗嘱“打架”并存在真伪质疑时，哪份遗嘱为真不能单凭笔迹鉴定，要结合其他证据来综合认定。也就是说，笔迹鉴定是关键证据，但不是唯一证据。比如，法院要考虑遗嘱内容是否与立遗嘱人的一贯为人相符合？该遗嘱是否在当事人清醒的状态下所立？立遗嘱人是否对遗嘱内容存在重大误解等等。本案中，龚如心非常热心于慈善事业，并多次表示要把遗产捐献给慈善基金组织。但2006年的遗嘱内容为将全部财产赠与陈振聪，这显然与龚如心的为人不相符。故此，法院综合考虑，认定2006年的遗嘱无效。

　　立遗嘱人被利用即使签字为真也不行

　　洪道德教授认为，陈振聪是风水师，而龚如心又对风水之说比较相信，因此也极有可能是在她被利用、迷糊的状态下在遗嘱上签字的，但如果是这样，不能代表她处理遗产的真实意思。即使签字是真的，遗嘱也无效。所以，“风水遗嘱”是无效的。一个人只有在正常状态下立的遗嘱才能代表其真实意思，也才有效。

　　延伸阅读

　　香港为英美法系奉行“自由心证”原则

　　洪道德教授解释，香港的法律是英美法系，奉行“自由心证”原则，即法官可以根据自己对证据和事件的理解作出判决。法官正是综合考虑了龚如心遗产案全部的证据来作出判决的。洪道德认为，任何证据都不能单独作证，要放到整个案件中综合审查，要和其他证据相互印证。这在大陆和香港的法律中都适用。法院要考虑遗嘱是否为本人书写，内容是否与本人意愿相吻合，是不是在被利用、被胁迫的状态下做出的。■

391、两口子路边吵架丈夫将妻子推向马路致其被撞死
“推”妻走向死亡丈夫担刑责


　　案例回放
　　本是恩爱夫妻，不想妻子给自己戴了顶“绿帽”，争吵中，丈夫将妻子推向马路，妻子被疾驰而过的大货车当场撞死。

　　据《广州日报》报道，肖某和妻子廖某结婚已经10年。据肖某供述，11月29日，他和妻子廖某在路边发生争吵，从最初只是因为买东西的小事争执，继而吵到妻子的外遇。

　　吵着吵着双方都没能克制住，开始互相推拉。肖某承认，当时他太生气了，看到一辆货柜车快速驶来，他索性将妻子推了出去，就在一瞬间，妻子被货柜车撞上，当场死亡。

　　办案民警说，当时他们赶到现场时，肖某抱着妻子的尸体痛哭，随后就呆在那里，一动不动。

　　“我当时只是想吓吓她，不是真的想她死。”肖某对民警说。

　　另经勘查，货柜车属正常行驶，没有违规行为。

　　法官说法

　　丈夫将妻子推向马路致其被撞死应负什么责任？

　　犯罪嫌疑人肖某在争吵中把妻子推向马路，致使妻子被车撞死，涉嫌过失致人死亡罪。

　　过失致人死亡罪是指行为人因疏忽大意没有预见到或者已经预见到而轻信能够避免造成的他人死亡。

　　在此事件中，肖某应该不是主观上故意想让妻子被车撞亡，或者尽管他已看到了有车快速驶来，但他轻信妻子不会被撞死，结果惨剧发生。肖某要为自己的行为负责。《刑法》规定，过失致人死亡的，处3年以上7年以下有期徒刑；情节较轻的，处3年以下有期徒刑。

392、遗嘱见证人不是每人都能当
与继承人有利害关系不能当见证人否则遗嘱无效

　　问：
　　我爷爷去世之后，我二叔、三叔拿着代书遗嘱来找我父亲，他们说我爷爷生前指定其名下房产由我二叔、三叔继承。我看了一下遗嘱，一个见证人是我二婶的妹夫，另外一个见证人是李某，我不认识。因遗嘱中的房产一直由我

　　们使用，我爷爷生前也没有说过给二叔、三叔，所以我不大相信这份遗嘱。请问，这份遗嘱有效吗？

    答：你二叔、三叔提供的遗嘱应当是无效的。

　　我国《继承法》第17条规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并有代书人、其他见证人和遗嘱人签名。《继承法》第18条规定，下列人员不能作为遗嘱见证人：（一）无行为能力人、限制行为能力人；（二）继承人、受遗赠人；（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。

　　你二叔提供的代书遗嘱，见证人是其爱人的妹夫，应当认定与你二叔有利害关系，故不能作为遗嘱见证人。所以上述代书因不符合法定形式要件而无效。

393、发布侵权声明不当反成侵权者

　　案情回放：
　　原告系一家经营通信网络配件、数据通信设备、塑料制品、电子元件等产品的公司，被告系一家经营电线电缆批发、贸易代理等业务的外资公司。原告和被告的上级公司均在第9类商品上注册了IBDN商标和NORDX/CDT商标，但注册核准使用的具体商品存在差异。

　　2008年3月，被告以其美国上级公司的名义，在千家综合布线网上以及《计算机网络世界》杂志上刊登了该公司商标被冒用的声明。声明指出：“近期在国内市场上出现了个别蓄意未经许可冒用美国某某公司产品商标IBDN的现象，给国内广大布线用户及集成公司造成了很大的困惑，同时也损坏了美国某某公司的形象。某某公司在此郑重声明如下：1、……某某公司拥有IBDN的全部生产线和知识产权。2、某某公司是在中国布线行业唯一合法注册并拥有IBDN、

　　BELDENIBDN、BELDEN、BELDENCDT、NORDX、NORDX/CDT商标的企业，其他公司在其布线产品中使用这些字样均是对某某公司的侵权行为。”

　　上述声明发布后，原告多个客户即向原告发出函件，要求退货、终止协议或要求原告采取行动、澄清事实。原告即向慈溪法院提起诉讼，认为被告发布的声明的内容与事实不符，属虚假宣传，诋毁了原告的商业信誉，给原告造成了损失，是不正当竞争行为，要求其停止侵权，赔礼道歉。

　　法院经审理认为，原告经商标局核准，注册了IBDN商标，在其核准注册范围内有该商标使用权。但被告声称“其他公司在布线产品中使用IBDN字样的均是对某某公司的侵权行为”，否定了原告对其注册商标IBDN使用的合法性。被告的行为足以引起消费者对原告产品的质疑和误解。因此，被告的行为构成虚假宣传。

　　法院认定，被告发布声明的行为构成了对原告商业信誉的诋毁，遂判决被告停止虚假宣传及损害原告商业信誉、商品声誉的行为，在相关媒体上刊登澄清声明并向原告赔礼道歉。

　　法官说法：发布侵权声明是知识产权人在自己权利受到侵害时的一种有效的自我救济方式，可以避免侵权范围的扩散，也是对侵权行为的有力回击。但如果使用不恰当，措辞不严谨，则可能成为虚假宣传，甚至成为诋毁他人商誉、打击竞争对手的不正当竞争手段。

　　侵权声明涉及的经营者若发现声明发布人存在虚假宣传、诋毁商誉等不正当竞争行为的，可向法院提起不正当竞争之诉。若发布人声明指向较为明确，但对方在合理期限内（一般为3个月）未向行政机关举报或向法院起诉的，侵权声明的发布人也可向法院提起确认侵权之诉。

394、邻居装修吓跑房客应该赔偿
    问：
　　4年前，我与某公司签订租约，将自己的别墅租给该公司人员居住，租期4年，租金每月2万元。前不久，房客反映邻居装修噪音大，影响生活，希望我出面交涉。我很快找到邻居业主袁先生交涉，却没有任何效果。房客终于忍受不了，与我解除了租赁合同。请问，我可以起诉袁先生赔偿租金损失吗？

　　答：侵权行为的成立必须具备4个要件：主观上有过错、存在损害行为、发生了损害后果、行为与后果有因果关系。袁先生在你交涉后，没有采取任何措施，依然如故地昼夜施工，其主观上有过错且实施了损害行为，而房客提前解除租赁合同使你蒙受了租金的损失也勿庸置疑。那么，你的请求能否得到支持，关键就要看袁先生装修行为与房屋租赁合同的提前解除之间是否存在因果关系。

　　不难看出，袁先生的装修行为确实给你房客的生活带来一定影响，且超出一般容忍限度，而这也正是房客提前解除租赁合同的理由。由于你未能给承租者提供一个安静的生活、休息环境，房客有权提前解除合同，而你不会因房客提前解约而获得违约金，蒙受了租金的损失不说，甚至还可能要承担房客搬家的费用。因此，袁先生应当承担赔偿责任。

395、儿子住校磕掉门牙破相索赔6万学校拒绝赔偿
律师观点：学校要承担部分“公平责任”

        江苏泰兴市襟江小学分校“全托”学生王朴，夜间上厕所时跌倒磕掉一颗半门牙。由于门牙不能再生，其家长找到学校提出赔偿6万元的要求，而校方称自己没有责任，只愿意出3000元的“关爱费”。双方一直未达成一致意见，近日，学校表示让家长去打官司。

    家长称：儿子住校期间磕掉门牙
　　泰兴农民王茂青是当地名人，两年前因不满购买速递邮件封套被多收了5毛钱，将泰州市邮政局告上法院，央视为此曾专门进行过报道。在学校磕掉门牙的王朴是他儿子。王朴今年11岁，前年从别校转入泰兴市襟江小学分校三年级。由于离家较远，王茂青在每学期多缴了2150元伙食、住宿费后，将儿子“全托”给学校，每周六中午接儿子回家，周日下午送儿子返校。

　　2009年4月18日，在家的他突然接到老师电话，说王朴当天夜里11时许，在集体宿舍上厕所时不慎跌倒磕坏了门牙。王茂青立刻赶到学校将孩子送到泰兴市第三人民医院就诊。经医生查看确定，孩子门牙坏了两颗，一颗是齐根折断，另一颗尚留有部分牙冠。因孩子过了换牙的年龄，门牙不能再生，此次意外将影响孩子的一生。他咨询泰州市口腔医院等处的专家后得知，要等孩子成年后才能安装人造牙齿，且每10年就要换一次，所需费用不菲，因此他向学校提出医疗费、营养费、交通费、误工费及后续治疗费等共计6.3万元的赔偿要求，但学校拒绝赔偿。

　　学校称：我们没有任何过错

　　泰兴市襟江小学负责人表示，王朴当天夜里是上厕所时意外跌倒的，事发后校方及时通知了家长，在之后王朴上学期间对他给予了特别照顾，安排他在学校教师餐厅就餐，吃特制的松软饭菜。事后校方调查，没有发现地面湿滑、生活老师不尽责等情况，王朴磕掉门牙完全是个意外，校方不存在过错，也就谈不上有什么责任。但学校还是愿意从关爱的角度、人道主义出发，给王朴3000元的补偿。学校负责人还说，王朴出事后，学校与家长就此事已协调过多次，其中两次是由泰兴市教育局、泰州市公安局牵头的，但由于双方“差距”太大，协调都没有成功。鉴于双方目前“谁也说服不了谁”，该负责人建议，家长不妨通过诉讼的方式解决此事，不管诉讼结果如何，校方都愿意承担至少一半的诉讼费用。

　　律师称：校方应承担部分“公平责任”

　　泰州律师周美春认为，家长出钱将孩子“全托”给学校，学校既是教学管理者，又扮演了生活服务提供者的角色，对无民事能力的孩子负有监护、管理的责任。学生在生活期间（睡眠）意外受伤，不同于在教学过程中受伤，根据民法通则，作为生活服务提供者的学校即使没有任何过错，也应该承担部分“公平责任”。

396、阿凡达》涨价法律管不着
电影票价由市场决定影院可根据情况自行定价而不需要听证


　　
　　据媒体报道，如同电影主角———骑着飞鸟神兽从天而降的潘多拉星人，《阿凡达》开始迅速攻占中国各大电影院。借助《阿凡达》引发的3D狂潮，上海惟一一家拥有IMAX巨幕的和平影都像开启了印钞机，原本150元的票价短短两天已涨到180元。

　　上海和平影都总经理王伯政已经发话，“市场决定票价，与其让黄牛党挣钱，不如我们自己涨价。”下周开始，IMAX3D版《阿凡达》票价将调至180元一张。同时，国内多家IMAX影院纷传涨价意向。

　　而北京已有IMAX影院也将票价由原来的130元加至150元。

　　事实上，在中国内地，造成《阿凡达》一票难求的主要原因，除了影片宣传功夫做得好外，更重要的便是国内电影院3D银幕资源的稀缺。

　　值得注意的是，相比国内堪比黄金的票价，美国本土首周的票价并没有如此“恐怖”。一位在美国享受过该片视觉效果的观众称，美国IMAX3D《阿凡达》的票价一般是13美元，人民币只要89元，而美国学生票只要11.5美元。

　　按此换算，《阿凡达》在美国电影院的票价要比国内的便宜整整一半。

　　法律看点

　　1.国内电影票价由谁来定？物价部门管不管？

　　2.电影院对票价是否可以“想涨就涨”？涨价是否要经过听证？

　　电影票价物价部门管不着

　　经济法博士、北京市中关律师事务所主任李青山说，价格分为国家定价、国家指导价、市场定价等三种。

　　物价部门对前两种价格会予以干涉，但大部分商品属于第三种，由市场定价，物价部门不会管。

　　而国内电影票价和大部分商品一样由市场经济决定，根据现有的法律，每家影院可根据自身情况和市场情况来定价，物价部门无权干涉。

　　想涨就涨电影票价无须听证

　　李青山说，《政府制定价格听证办法》规定，只有制定关系到国计民生、群众公共利益的商品价格，国家才会举行听证会。而电影票价明显不属于这个范畴，所以从某种意义上讲，电影院只要不是相互联合起来集体涨价，的确是“想涨就涨”，要干涉影院涨价，目前没有法律依据。

　　李青山说，具体到现实生活中，在北京各家影院自行推出了女士观影优惠日、半价日、平时12点之前观影优惠活动等，这说明影院根据实际情况可以自由对票价进行调节。同理，影院也可以根据市场反馈自行调高票价。

　　李青山说，如果观众认为票价太贵，只能选择错过周末观影高峰、寻找优惠时段，或往后推延观影时间，看电影票价有没有可能降下来。

　　法条链接

　　《政府制定价格听证办法》第3条制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格和自然垄断经营的商品价格

　　等政府指导价、政府定价，应当实行定价听证。　　　　　　

397、做生意上了“大字报”被称不诚信将怀疑对象告上法庭结果败诉
此案输在被告没有找准

　　基本案情
　　李先生是某建材城一商铺的个体业主，一直经营着建材生意。一天，他发现建材城附近张贴了数张打印的告知书，告知书上写着李先生的名字和商铺名称，并称李先生欠其货款一直不还，没有诚信，望大家见证，催促其及时还款，必有重谢。

　　李先生愤怒之余，想起了以前有过供货关系的陈某，两人确实有笔货款债务，但前几天李先生已将欠款还清，并将欠条收回。

　　于是，李先生将陈某告上法庭，请求法院判令陈某在建材城周围立即停止侵害、消除影响、恢复其名誉、当面道歉并赔偿名誉损失费1万元。

　　法庭上，李先生出具了借条、收条、现场拍摄的告知书照片等证据材料，而被告陈某未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状。

　　法院经审理，驳回了李先生的全部诉讼请求。

　　法官说法

　　名誉权是重要的人格权，直接关系到公民的人格尊严和法人信用，我国法律保护公民和法人所享有的维护自己名誉的权利。

　　《民法通则》第101条规定，公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，严禁用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的荣誉。

　　当事人有责任提供证据证明自己的主张。

　　本案的焦点在于被告的确定，告知书上没有能确定行为人的线索，原告李先生提供的证据无法证明告知书系被告所贴，所以无法认定是陈某侵犯了李先生的名誉权。

398、没有借条的“爱情账单”如何清算？
留在手机里的信息作证：钱是借的，那就要还的

　　恋爱时男女双方情投意合，借款也不好意思开口要对方打借条，但分手后“爱情账单”的麻烦也跟着来了。台州黄岩的张先生就因为在恋爱期间没有让女友为一笔购车借款打借条，闹上法庭后，他说是借款，可前女友说是赠款，8万多元的钱款差点成了泡影。
　　案情回放：

　　张先生说，李小姐想购买一辆轿车，但手头资金不够，向他提出借款。前年年底，他陪同李小姐一起来到台州一汽车销售服务公司，李小姐选择购买了一辆本田雅阁轿车，车款分期支付，他当时用刷卡的方式帮李小姐支付了首付款86650元。面对朝夕相处的恋人，他没有要求李小姐写下借条。

　　后两人分手，张先生想到了李小姐一直没有归还的这笔钱款，就多次打电话、发短信向其催讨，李小姐回信表示“有钱我会还你”。可李小姐总是“没钱”，张先生只好诉至法院，要求李小姐归还他这笔借款。

　　张先生向法庭提供了购车服务有限公司商户存根和李小姐发给他的信息及短信清单以证明李小姐向他借钱的事实。

　　李小姐承认这些短信息是她发的，但否认短信的内容，且认为这些短信不能说明这笔钱是借款。李小姐说，张先生是以赠送的方式为她支付了首付购车款。这笔钱不是借款，是张先生赠与她的。

　　近日，法院审理后判决李小姐返还给张先生这笔借款。

　　法官说法：

　　本案争执的焦点是，这笔钱是借款还是赠与的。

　　本案原告提供的证据显示，因被告未还款，原告向其催讨，被告用其手机号码发信息给原告称“有钱我会还你”，可以分析被告因没钱所以没有归还，这就与原告帮被告付了购车首付款这一事实相互印证，构成了被告因购车向原告借款未还的法律事实。

　　被告虽否认信息的内容，但手机短信的收发只能在特定的两个手机号码之间进行，在网络正常的情况下，手机短信一旦由被告手机发出，即在原告的手机上有直观显示，对于原告来说，直接在手机的短信收件箱中删改信息不太可能。

　　而且，原告帮被告支付的车款是一笔可观的数目，被告称该款是原告赠与的，但没有提供相应的证据，因此被告的抗辩理由不能成立。

399、内定协议无效后承包损失应当赔

　　7年前签订的毛竹山承包协议被法院判决无效了，承包人毛某便将村委会告上法庭，要求村委会退还当时交的承包款并赔偿经济损失。近日，浦江法院审理了这起农村土地承包合同纠纷案，判决被告浦江某村委会返还原告毛某承包款8443元，赔偿毛某经济损失1.4万元。
　　2002年，在没有经过村民会议讨论决定的情况下，浦江某村村委会与时任村委会成员的毛某签订了一份毛竹山承包协议，收取了30年的土地承包款共计1.1万元。7年后，这一显失公平的内定交易被村民发现了，村民起诉到法院，请求法院确认此份承包协议无效。法院审理后认为，该协议的签订违反了村委会组织法有关规定，故作出了协议无效的判决。

　　自己投入不少心思经营了7年的毛竹山，说没就没了，看着满山成熟的还没来得及收获的毛竹，毛某觉得自己亏大了。他认为，村委会的过错导致了承包合同的无效，更导致了自己极大的经济损失，便向法院起诉要求判令村委返还承包款、赔偿损失共计5.6万余元。

　　点评：原被告双方签订的协议被判定无效，主要过错责任在于发包方，即被告。毛某虽当时系村委会成员，但并非村委会主要负责人，其过错明显小于被告。原告在订立承包协议后，对毛竹山的经营投入一定财力、物力，故承包协议确认无效后，造成原告一定经济损失，应酌情由被告赔偿。

400、路殴公务员应认定妨害公务罪

　　案情：印某系一家从事园林设计和道路绿化施工的私营企业负责人，其所在公司曾多次参与市政招标，但均未能中标。为此，印某迁怒于招标办的于某，认为是其故意作梗才导致自己未能中标。印某便萌生雇人殴打于某，让其受伤后不能上班主持开标、评标活动的想法。
　　2009年9月22日，印某找来无业青年胡某，指使他殴打于某。当天下午于某下班，胡某即骑电动车准备撞向于某，因于身边同事多只得作罢。23日上午，于某如期主持当天的开标、评标活动，印某公司未能中标。

　　9月24日，胡某从印某手中领取500元的“活动费”后，纠集他人于25日早上等候在于某上班必经的巷口对其实施殴打，造成于某轻微伤。但于仍按时主持了当天的工程开标、评标活动，印某公司再次落选。

　　9月28日，印某再次指使胡某殴打于某。当日傍晚，胡某纠集多人尾随下班回家的于某，将其殴打致轻微伤。事后胡某从印某手中领取500元“辛苦费”。

　　案发后，公安机关认为，印、胡二人并非出于逞强斗狠或随意殴打他人的动机，不能构成寻衅滋事罪，且仅造成轻微伤，两人的行为也不能构成故意伤害罪，遂以印某、胡某构成妨害公务罪提请检察批捕。

　　争议：检察机关审查批捕时有两种不同意见。

　　第一种意见认为，印、胡二人虽然出于阻碍国家工作人员执行公务的主观意图对于某多次实施殴打，但均发生在于某上下班途中，并非发生在于某执行公务过程中，故不构成妨害公务罪，应按照治安管理处罚法进行治安处罚。

　　第二种意见认为，印某因怀疑于某使自己的公司屡次不能中标，遂产生通过雇人殴打被害人于某使其不能上班，好让公司达到顺利中标的目的，其通过暴力手段阻碍国家工作人员依法执行职务的动机和客观行为非常明显，应当以妨害公务罪追究刑事责任。

　　点评：妨害公务罪，是指以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员、全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法执行职务，或者在自然灾害和突发事件中，阻碍红十字会工作人员依法履行职责，或者虽未使用暴力、威胁方法，但故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，造成严重后果的行为。

　　本案中，被害人于某是国家机关工作人员，其主持进行的市政工程招投标活动，是其依据招投标法及相关政策规定执行的正当职务行为。印某、胡某对其多次进行殴打，就是要阻止于某依法执行职务。

　　虽然，按照刑法理论，妨害公务罪的行为人实施犯罪行为所针对的对象必须是正在执行的职务，但从立法精神上看，即从保护依法执行职务的角度进行考虑，执行职务不仅包括正在执行职务的过程，而且包括将要开始执行职务的准备过程以及与执行职务密切联系的等待状态。

　　因此，印某、胡某出于阻止于某正常上班执行职务的目的，在上下班途中多次殴打于某，完全符合妨害公务罪的主客观构成要件，应当以该罪来追究两犯罪嫌疑人的刑事责任。

401、“再婚不得生育”的约定无效
　　问：
　　我与前夫于两年前协议离婚，当时约定8岁的儿子随前夫生活，我按月支付抚养费。为了使儿子成长不受影响，我们还约定，双方再婚均不得生育，违者付5万元违约金。去年我再婚，并于三个月前生下了一名女孩，前夫闻讯要我支付违约金。请问我该付吗？

　　答：你与前夫的协议是无效的，不必支付违约金。因为，妇女权益保障法规定：“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。”即生育权是法定的，只要符合国家有关规定，不受任何部门、任何人的限制或剥夺。

　　另外，你与前夫的协议还侵犯了

　　你现任丈夫的生育权。你现任丈夫系初婚且并无子女，其要求生育完全符合国家规定，如果限制你的生育权，他的生育权实际上会因此变得无法实现，等于被剥夺。

402、银行高管的“国家工作人员”身份之争

　　年关将近，银行界似乎并不平静。渣打银行（中国）有限公司陷入“受贿门”传闻、汇丰银行工商业务部前高级副总裁陈清晓因两年前的6万美元贿款落网。金融界为此议论纷纷，银行商业贿赂再次成为焦点。
　　而在此之前，已有不少银行高管案发，几乎涉及各个商业银行。借发放贷款之机收受客户千万贿赂的广州市商业银行天河支行原行长叶志落马，中国银行义乌市越通支行原行长叶兵因犯受贿罪和非国家工作人员受贿罪被判刑，湘潭市商业银行原两任董事长陈喜兰和唐兆果均涉嫌受贿和滥用职权落马，中国建设银行股份有限公司台州分行原行长蒋达强贪腐案也于近日开庭审理。

　　在国家实行“积极的财政政策和适度宽松的货币政策”的大背景下，银行高管的职务犯罪引起人们的关注。

　　然而，就在大家津津乐道这些银行高管案贪腐情节的同时，一场激烈的研讨在法学界展开。

　　法学家关注的是：在各大银行纷纷改制上市之后，银行高管们的国家工作人员的身份将何去何从。“这直接关乎落马贪官触犯的究竟是受贿罪，还是非国家工作人员受贿罪。”一位刑法界的资深学者说，这是一个一点都马虎不得的学术问题。

　　同职不同罪

　　根据我国《刑法》第三百八十二条和第三百八十五条的规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。

　　根据这一规定，如何界定“国家工作人员”这一要件的范围，关系到贪污受贿等一些犯罪是否成立的问题，也是刑法学界和实际司法部门长期争议不休的问题。

　　1997年刑法第93条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”

　　但是，对于该条关于国家工作人员的范围界定，却仍然存在着不同的认识。同时，由于法条本身的概括性、模糊性，使得司法实践中面临着不少难以合理解决的问题。

　　借发放贷款之机收受客户千万贿赂的广州市商业银行天河支行原行长叶志被判有期徒刑十三年，其触犯的罪名是非国家工作人员受贿罪。而湘潭市商业银行原两任董事长陈喜兰和唐兆果、中国建设银行股份有限公司台州分行原行长蒋达强被指控的罪名却是受贿罪。同样是商业银行行长，为何定性不同？北京师范大学刑事法律科学研究院袁彬博士说：“从刑事政策的角度深入分析和正确理解国家工作人员的概念和范围，就具有理论与实践两个层面上的意义。”

　　“国家工作人员”的身份之争

　　那么，何为“国家工作人员”？法律界曾有多种论调，有的认为“国家机关”就是指从事国家管理和行使国家权力，以国家预算拨款作为独立活动经费的中央和地方各级组织。有的则认为国家机关应当包括中国共产党的各级机关、国家各级权力机关、行政机关、审判机关、军队中的各级机关、中国人民政治协商会议的各级机关以及一些名为总公司但实为国家行政部门的机构（如石油天然气总公司、电力总公司等等）。

　　对此，杭州师范大学法学院沈琪博士认为，根据我国刑法规定，国家工作人员包括两类：在国家机关中从事公务的人员和“以国家机关工作人员论”的准国家工作人员。银行高管显然不属于前者。

　　刑法第九十三条规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以国家工作人员论。沈琪博士说，这是以所有制形式或者经费来源来确定其“国有”的性质。但是，随着经济体制改革的深化，很多行业和领域都开始向民间资本开放，允许实行多种所有制形式。如国有公司、企业与非国有单位共同出资组建股份有限公司、有限责任公司或者其他经济联合体等。对于这些并非纯国资的单位如何认定其具体性质呢？

　　对此，最高人民法院在《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占用本公司财务如何定罪问题的批复》中作出司法解释：在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。由此可见，国有控股、参股的股份有限公司不等同于国有公司。

　　银行改制变身

　　针对银行业，早在2002年2月，全国金融工作会议确定了国有商业银行改制的目标：“要按照建立现代企业制度的要求，把国有独资商业银行改造成治理结构完善、运行机制健全、经营目标明确、财务状况良好、具有较强国际竞争力的现代金融企业……国有商业银行可改组为国家控股的股份制商业银行，完善治理结构，进而在条件成熟时上市”。

　　之后，四大国有商业银行纷纷步入改制浪潮。2004年8月，中国银行股份有限公司成立，“中国银行”成为首家国家控股的股份制商业银行。2004年9月，中国建设银行股份有限公司成立，由国有独资商业银行改制为国家控股的股份制商业银行。次年，其成为首家公开发行上市的中国国有商业银行。2005年10月，中国工商银行股份有限公司正式成立，成为中国资产规模最大的商业银行。2009年初，中国农业银行也改制成功。至此，四大国有商业银行已经全部“股份化”。

　　中国银行义乌市越通支行原行长叶兵的受刑，深受这一变革的影响。

　　1992年8月，叶兵进入中国银行义乌支行工作，历任中国银行义乌支行湖西分理处主任、越通分理处主任、中国银行义乌越通支行行长等职务。2004年6月，义乌一电器有限公司经理任某为贷款180万元人民币，向叶兵行贿1万元人民币。对此，法院判决其构成受贿罪，判处其有期徒刑十个月。

　　次年12月，任某再次为了贷款180万元人民币，向叶兵行贿1万元人民币。对于这一笔受贿，法院的认定是非国家工作人员受贿罪。最后，数罪并罚，法院对其执行有期徒刑二年零六个月。对此，法院的认定是，“中国银行原系国有独资商业银行，2004年8月26日，改制为股份制商业银行。被告人叶兵于2004年8月中国银行改制之前，身为国家工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人叶兵于2004年8月中国银行改制之后，身为企业工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。”

　　改制前后，给银行高管带来的身份的影响显而易见。

　　对此，浙江工业大学法学院房绪兴博士表示认可，他说，由于中国银行属于国有控股的股份有限公司而非国有公司、企业，因此中国银行对叶兵的任命不属于受国有公司、企业委派，叶兵在中国银行2004年改制后不具有国家工作人员的身份，这之后收受他人财物的行为不构成受贿罪，法院以非国家工作人员受贿罪对其进行追究，是非常准确的。