“以案说法”频道

　　
　　近日，河南省高级人民法院发布了《关于在执行程序中使用调查令的若干规定（试行）》，正式在全省法院推行执行调查令制度。根据这一制度，律师持由法院签发的调查令，调查被执行人财产，被调查的相关单位和个人不得拒绝，否则，将会被以妨碍执行论处。

　　我国律师法明确规定，律师拥有自行调查取证权，无需“经有关单位或者个人同意”。然而，由于缺乏强制性和配套的程序规定，在司法实践中律师的调查取证可谓举步维艰。许多单位和个人在面对律师调查时，往往不同意、不配合，“会见难、阅卷难、调查取证难”，成为中国律师执业中长期存在的难题。

　　现在河南高院规定，在执行案件中，律师调查由法院签发调查令，一方面是法院对律师调查取证权的支持，以法院的权威和威慑力，保障律师调查取证的顺利进行；另一方面，也是法院为有效利用司法资源、提高司法效率而采取的授权和委托之举。

　　律师是司法资源的重要组成部分。在案件执行中，由法院委托律师进行调查取证，以获取有关被执行人财产状况的证据，既符合司法实践的客观需要，有利于减轻法院的压力，整合司法资源，提高司法效率，是破解执行难的有效之举。

　　或许有人会认为，由律师代法院行使调查取证权，会违背法院的中立立场，影响司法的公正。其实，河南的调查令制度只限于执行案件中，案件的是非公正，早在之前的审判程序中得以确认，律师的调查取证只涉及被执行人的财产状况，并不会影响到案件的实体公正。

　　遗憾的是，这次河南的调查令制度以涉及公民隐私为由，将银行账户排除在执行调查令范围之外。银行账户是当事人财产的主要存放地，将其排除在执行调查令范围之外，使律师无法真正查明被执行人的财产情况，是这一制度的重大瑕疵。

　　一语中的

　　其实，按法律规定，法院根据办案需要，是可以查询当事人的银行账户的，银行必须予以配合。既然法院签发律师调查令，又何必将这一项单独剔除呢？在我看来，法院签发律师调查令制度还有待于完善。

　
　　当前，装修市场可谓是热火朝天，除了购房的，租房的也要装修，城市里到处可闻叮叮当当的装修声。因此，租赁房屋合同解除、终止，承租人要求出租人支付装修费用的、出租人要求恢复原状赔偿损失的案件时有发生。

　　

　　案例：外地人张某与李某签订了三年期的房屋租赁合同。张某入住前经李某同意，对承租房屋进行了装修，花费了装修款二万多元。现租赁期满，因租金没有达成协议，张不能继续承租该房屋，便要求李给付装修款，李不同意给付，他们就此闹到了法院。

　　

　　解读：装修承租房屋涉及债权、物权两大法律关系，事关添附制度、不当得利等民法理论，处理起来很复杂。最高法院最近发布了《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律问题的解释》，该解释第九条至第十三条，就此作出了规定。

　　根据该规定，处理这类案件，首先要看承租人的装修是否取得出租人的同意。

　　一、未经出租人同意，承租人擅自装修承租房屋构成侵权。对此该解释规定，承租人擅自变动房屋建筑主体和承重结构或者扩建，在出租人要求的合理期限内仍不予恢复原状，出租人请求解除合同并要求赔偿损失的，人民法院依照合同法第二百一十九条的规定处理。承租人未经出租人同意装饰装修或者扩建发生的费用，由承租人负担。出租人请求承租人恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持。

　　二、承租人的装修取得了出租人同意的，则要区分有附合和未形成附合两种情况。

　　对未形成附合的装修物，承租人作为所有权人享有处分权；对已形成附合的装修物又分合同有效与无效。

　　1、对于未形成附合的装饰、装修物该解释规定，承租人经出租人同意装饰装修，租赁合同无效时，未形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，可由承租人拆除。承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满或者合同解除时，除当事人另有约定外，未形成附合的装饰装修物，可由承租人拆除。

　　2、对于装饰、装修物已形成附合的该解释规定，租赁合同无效，承租人经出租人同意装饰装修的，已形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。

　　三、租赁合同期满，承租人请求出租人补偿附合装饰、装修费用的法律不予支持。但当事人另有约定的除外。

　　因此，按上述解释，张某要求李某补偿附合装饰装修费用的诉讼请求，很难得到法律的支持。

　　

　　名词解释

　　添附——是指不同所有人的财产或劳动成果附合在一起，形成一种不能分离的新的财产权，如果恢复原状，在事实上已不可能或在经济上不合理。添附主要有混合、附合、加工三种形式。

　　附合——是指不同所有人的财产密切的结合在一起而形成新的财产，对原物虽然尚能辨明，但无法分离或分离后会大大降低新物的价值。

提醒：房东出租房屋千万要问清用途

　　　　“作为我们老百姓来讲，能多赚点钱总是好的，所以只要不干杀人放火的事情，我们都会租给对方的。”但杭州余杭的钟某没想到出租房屋居然也会犯罪。近日，余杭的钟某因将房屋出租给人开赌博游戏机房，被余杭法院以赌博罪判处拘役4个月，缓刑6个月，并处罚金5000元。

　　

　　案情回放：

　　钟某是余杭良渚人。年初，一个外地人来找房子开游戏机房。钟某就将一处闲置的房屋租给了他，租期半年，租金10500元。这个外地人的游戏机房很快开起来，共有9台具有赌博功能的游戏机。到案发时，游戏机房的老板已获利约13500元。

　　游戏机房被查处后，房东钟某也牵涉其中。钟某很想不通，说自己不过为了赚点房租，以为不是用来杀人放火总是没事的。但是，余杭法院认为钟某构成赌博罪共犯。

　　无独有偶，余杭乔司的宋女士，去年8月把自己的店面房出租给一对江西的夫妻，收取了一年14000元的租金。这对夫妻也开起赌博机店，宋女士碍于面子睁只眼闭只眼。案发后，这对夫妻被判了刑，宋女士也被判处拘役4个月，缓刑6个月，并处罚金4000元。

　　

　　提醒：

　　开设这样具有赌博功能的游戏机房构成赌博犯罪，而房东要是明知别人租用房屋是开设赌博游戏机房的，就成了提供犯罪场所的人，构成赌博罪的共同犯罪。所以，房东出租房屋也要擦亮眼睛，不要拿了房租就随便出租给人。

　　　　近日，慈溪法院以诈骗罪，判处被告人黄某拘役6个月，缓刑1年，并处罚金3000元。

　　今年3月29日，是刘某夫妻俩从江西老家来慈溪创业满一年的日子。两人第一次坐下来算一下经营账目，结果不仅没盈利，反倒是亏损。刘某夫妻俩觉得不可思议，因为夫妻俩待人和善，起早贪黑，生意真的是很好。

　　4月30日，开着面包车来送鸡蛋的黄某，像以往一样去刘某处结账，生意越做越亏的刘某这次多留了个心眼，终于找到了亏钱的原因。夫妻俩扭住黄某走进了派出所。

　　“黄某一直在骗我们的钱。这个月只送过3次蛋，结果却有6张送货单据，每张单子上都有3000元左右金额，有3张是黄某模仿我的签名伪造出来的。他们拿了我签名的单据找我老婆取现金，一个月就被骗去9000元啊！这样推算，我们至少一年亏了几万元啊！” 刘某向民警报案说。

　　庭审中，被告人黄某说：“我每次送鸡蛋去都发现店主夫妇忙于生意而疏忽核对，鸡蛋的分量也好，送货单据上的内容也好，他们夫妻俩都不看的。他们太忙也太相信我了，开始只是在每箱鸡蛋里多报些分量，后来干脆就伪造送货单骗取钱款了……”

　　案发后，被告人黄某已对刘某夫妇进行了赔偿。

　　父母将儿子送到私立学校学习，与学校签订了《学生就学协议》，交纳了从小学入学至高中毕业的全程建校费。儿子升入初中后，与学校一女生早恋，严重影响了学习，父母将儿子转学了。为此，家长与学校围绕建校费是否应当退还，以及学校是否应当承担赔偿责任发生分歧，打起了官司。
　　那么，学生早恋严重影响学习，学校要不要承担责任呢？对此，江苏省无锡市的两级法院给出了不同的答案。

　　望子成龙自费择校

　　儿子早恋成绩下滑

　　现年18岁的梁立青是江苏省徐州市人。梁立青从小学习刻苦，成绩优秀，其父母一直寻思将儿子送到更好的学校就读。

　　2000年7月，梁立青父母经多方打听，并亲自到学校考察、对比，觉得无锡一家私立学校（简称私立学校）各方面条件都比较理想，虽然无锡距徐州较远，但为了儿子的将来，两人还是决定将儿子转学至该校学习。

　　7月8日，梁立青的父亲梁益明向私立学校交纳订金500元。7月19日，梁益明向私立学校交纳了小学四年级至高中三年级的建校费5.35万元。8月30日，梁益明作为学生家长（乙方）与私立学校（甲方）签订《学生就学协议》一份，约定乙方因自身原因提出的中途停学、转学、退学，对乙方交纳的学校建设费处理原则如下：两年内退学，每年扣1万元（不足一年按一年计算），超过两年不再退费；若因甲方原因使乙方学生无法正常学习和生活，导致学生身心得不到健康发展，甲方应允许乙方学生退学和转学，并退还乙方所交学校建设费的一部分本金。

　　梁立青于2000年9月转学至私立学校四年级就读。之后，他的学习成绩一直稳中有升，排名也越来越靠前。2003年9月，他以优异的成绩顺利升至该校初中部学习。

　　2004年下半年，懵懂年少的梁立青对同校女生陈雪产生了感情。两个情窦初开的少男少女，在共同学习中相互产生了爱慕之情。由于两人不能正确处理好早恋与学习的关系，学习成绩受到了很大的影响。

　　2005年上半年，梁立青进入初二下学期的学习阶段。为了找出儿子成绩下滑的原因，他父母增加了探望儿子的次数，并细心观察，终于发现了儿子与陈雪传递的很多字条，且字条中大多包含与双方年龄不相适应的内容。

　　梁立青父母立即与学校沟通，希望能阻止这场早恋。学校也分别找梁立青与陈雪谈话，并加强教育。可是，两人当面都能保证好好学习、不谈恋爱，暗地里却依然我行我素。对此，学校与家长都束手无策。

　　无奈之下，梁立青父母意识到只有让儿子远离陈雪，才能断绝两人的早恋。于是，2005年8月29日，梁立青父母以就近入学为由，向私立学校申请转学。学校予以同意，梁立青父母将儿子再转回原籍读书。

　　

　　无奈转学生出纠纷

　　争执不下诉上公堂

　　为了能顺利办好儿子的转学手续，当时，梁立青的父母没有提及任何经济问题。等儿子转学后，梁立青的父母来到私立学校，以儿子在私立学校就读期间，学校未尽到管理教育之责，造成儿子与同校女生发生早恋情形，严重影响学业，致使儿子被迫转学为由，要求学校退还所交的建校费，并赔偿由此造成的损失。

　　学校认为，学生谈恋爱是学生自己的事，学校只能加以引导和教育，但不能对学生进行人身强制。在发现梁立青与陈雪的早恋情形后，学校尽到了应有的责任。根据双方签订的协议，学校不应退还建校费，赔偿损失更是无从谈起。

　　经过多次交涉无果后，2008年6月19日，梁益明以儿子梁立青为原告，以自己为法定代理人，来到江苏省无锡市滨湖区法院，将私立学校诉上法庭，要求私立学校返还建校费3.65万元，并赔偿损失3万元。

　　在案件审理过程中，梁立青放弃要求私立学校赔偿3万元的诉讼请求，法院予以准许。

　　私立学校辩称，学校在2004年9月对梁立青的早恋情形就有所察觉，后采取了相应的措施，及时与家长进行了沟通，只是由于梁立青学习成绩较好，故对其严重性估计不足。因此，学校已尽到了教育责任，不应承担赔偿责任。对于梁立青主张的建校费，梁立青在校就读5年，每年的建校费为1万元，故学校愿意退还剩余的3500元。

　　

　　学生早恋责任在谁

　　两级审判结果迥异

　　滨湖区法院经审理后认为，梁益明与私立学校签订的《学生就学协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，应为有效。梁立青于2005年8月29日办理转学手续，转学理由为就近入学，系其自身原因中途转学。虽然梁立青在私立学校就读期间曾与同校女生发生早恋情形，但与其转学并无必然联系，梁立青也未提供其他证据证明因私立学校的原因使其无法正常学习和生活，导致其身心得不到健康发展而需转学，故梁立青要求私立学校退还建校费证据不足，不予支持。梁立青在私立学校就读两年以上，后因自身原因中途转学，按双方签订的协议，私立学校无须退还建校费，现私立学校愿意退还3500元，未侵害他人的合法权益，予以准许。

　　2008年12月3日，法院作出一审判决，判决私立学校返还梁立青建校费3500元；驳回梁立青的其他诉讼请求。

　　一审判决后，梁立青向无锡中院提出上诉。

　　无锡中院经审理后认为，学校应当根据未成年学生身心发展的特点，对他们进行社会生活指导、心理健康辅导和青春期教育。对于在学校接受教育的有不良行为的未成年学生，学校和父母或者其他监护人应当互相配合加以管教。本案中，梁立青在校寄宿学习期间与同校女生发生早恋情形，私立学校在发现早恋情形之后较长一段时间内，未采取有力的措施对学生进行相应的辅导、教育。由于私立学校未履行相应的管教义务，影响到了梁立青身心的健康发展，私立学校应当允许梁立青转学，并退还部分建校费。

　　梁立青向私立学校交纳了小学四年级至高中三年级的建校费，但其实际仅在私立学校就读至初中二年级，剩余部分建校费由私立学校予以退还更为公平合理。

　　今年6月25日，无锡中院作出终审判决，判决私立学校返还梁立青建校费2.75万元。

　　

　　说法：

　　

　　该案二审法院的判决引起了人们的热议：学生早恋影响学习了，学校是不是都要承担法律责任？学校能否承受为学生早恋承担法律责任之重？

　　对此，有关法律人士指出，恋爱作为一项权利，属于人身权的范畴，是一种绝对权，他人无权干涉、限制、剥夺。

　　当然，行为人恋爱，并不总是与行为人的年龄、地位相适应的。但是，对于行为人是否应该恋爱，他人只能加以教育、引导。因此，他人对行为人是否恋爱，以及恋爱的结果不需要承担任何法律上的责任。学校作为教育部门，对学生有教育、管理之义务，在学生发生早恋后，应当加强教育、引导，培养学生的正确恋爱观。但是，这种责任只是社会责任，而不是法律责任。

　　那么，本案中，法律的判决错了吗？回答是否定的。这是因为，本案中学校承担法律责任的根本原因不在于学生早恋影响了学习成绩，而在于学校违背了服务合同，承担的是违约责任。私立学校提供的是有偿教育服务。提供服务，是其经营手段；营利，是其目的。因此，私立学校所享受的权利和承担的义务必然要与其目的相适应。其权利和义务由双方当事人通过合同约定，违反了合同的约定，就要承担违约责任。私立学校与梁益明签订的教育服务合同中，将不影响到梁立青身心的健康发展作为了学校的义务，因在校期间梁立青早恋，导致学习成绩下降，身心健康自然受到影响，学校也就没有能完全履行协议，故要承担相应的法律责任。

　　

　　身为执法人员，却在执法时违规追截摩托车，致使摩托车车主发生事故。9月15日，由义乌市检察院提起公诉的义乌市燃气管理处执法队员吴某、方某被法院一审以滥用职权罪分别判处有期徒刑一年，缓刑两年。

　　义乌市燃气管理处燃气110联动队队员吴某、方某受指派，负责义乌大陈收费站方向非法营运燃气的排查摸底工作。今年3月15日晚上8时许，两人驾驶一辆私家车在路上巡查，发现一辆摩托车装载4只液化气罐从浦江县往义乌方向行驶。两人觉得这辆车可疑，决定先行跟踪。

　　这时，摩托车车主任某也发现自己被跟踪，便加速行驶。吴某和方某又商量决定追赶拦截摩托车。方某驾车追至摩托车左侧与其并行时，先后3次逼靠摩托车，试图迫使其停下，但摩托车没有就范。在追至义乌站前大道和03省道交叉口时，摩托车直接闯红灯冲入交叉口，不料，由于车速过快，摩托车与绿化花坛相撞，车主任某在事故中死亡。

　　事后，吴某和方某与任某的家属达成民事赔偿协议，一次性赔偿各项经济损失共计40万元，并取得任某家属的谅解。

　　

　　说法：公路追截车辆具有很高的危险性，容易引发交通事故，危害公共安全，因此必须严格加以限制。根据有关规定，除公安机关外，其他执法单位是不允许在公路上追截的。本案中，吴某和方某超越职权，违法处理其无权处理的事项，致使人民利益遭受重大损失，构成滥用职权罪。

　　为此，检察官提醒广大行政执法人员，在进行执法检查时应当严格执行安全防护规定，采取有效防护措施，注意他人及自身安全。遇有行政相对人拒绝接受检查的，行政执法人员应尽量避免强行拦截车辆，可采取记录车牌号等方法进行处理。这不仅是文明执法的体现，而且是对群众生命和财产安全的重视，同时也是对执法者自身的一种保护。

　贪小失大，云南人保明洪有了最深刻的体会。为了价值66元的18个金属扣件，他要坐牢3年。

　　保明洪在杭州江干区的一个工地上做工。今年6月9日中午11点左右下工后，保明洪见工地三楼无人，起了贼心。他从护栏上扯下一根红色布绳，将18只散落在地上的钢管扣件用绳子穿好绑在腰上，想带出工地卖钱。但是当他走到门口时，门卫发现了他身上的异常，叫住他要检查。保明洪急了，一口咬向门卫的右手大拇指。冲突发生后，工地项目部的工作人员报了警，保明洪被抓。

　　这一口咬下去，后果可严重了。审理此案的刘玉飞法官说，这是一起转化型抢劫案。保明洪偷的东西价值很低，只是盗窃行为，不构成盗窃罪。但是当盗窃行为被发现后，他为了抗拒抓捕，用咬人的暴力手段进行反抗，这时他的行为就转变成了抢劫。抢劫罪量刑的起点就是有期徒刑3年，鉴于保洪明归案后认罪态度较好，法院判处其有期徒刑3年。

　　砸碎汽车玻璃后盗窃车内财物，自以为既没有被抓现行又没有物证，惯偷朱中周来了个死不认账。可面对鉴定机构的DNA报告，狡猾的惯偷也无计可施。9月16日，基于鉴定机构的DNA检验报告，东阳市人民检察院以涉嫌盗窃罪对零口供的朱中周依法提起公诉。

　　今年3月，天台、诸暨、东阳等地陆续发生汽车盗窃案。作案的手法很简单，就是挑僻静的地方，用砖头或拳头，将汽车后座的玻璃砸碎，然后偷走车内物品。在案发的5辆车中，共有3只导航仪、1条熊猫香烟和210元现金被窃。

　　由于砸碎玻璃的手法比较粗暴拙劣，每辆车上都留下了作案者的血迹。正是这些血迹，让早已潜逃的窃贼浮出水面。

　　通过DNA鉴定确认，这些血迹同属于同一人，那就是惯偷朱中周。从1995年开始，朱中周辗转上海、上虞等地行窃，先后4次因盗窃罪获刑刑，直到2006年才被释放。消停了3年，今年3月，他又干起了老本行。

　　通过网上追逃，今年5月8日，朱中周被抓获归案。然而，面对公安机关的审讯，经验老到的朱中周自认为这次没有被抓现行，又没有物证，来了个死不承认。可他没有想到，自己作案时留在现场的血迹“供出”了一切。

　　面对这起零口供案，东阳检察院以血迹的DNA鉴定结果为重要证据将朱中周提起了公诉。检察官说，拒不承认的认罪态度不仅不能帮朱中周逃避法律制裁，反而会加重他的刑罚。

　　
　　丈夫赚钱养家本是常事，可苍南男子陈瑞攀却常常以此为由对妻子动辄打骂。如今，不仅“打”掉了家庭和睦、夫妻感情，还“打”掉了自己的人身自由。昨日，余姚市人民检察院以故意伤害罪，批准逮捕了因夫妻吵架而致妻子轻伤的犯罪嫌疑人陈瑞攀。

　　28岁的陈瑞攀是苍南县人，去年3月来到余姚，在一家彩印厂打工。今年年初，妻子李某携子也来到余姚，但一直没有找到合适的工作，便一直在家相夫教子，平时的生活开支全部依靠陈瑞攀每月3000元的工资。

　　久而久之，陈瑞攀心中的大男子主义观念不断膨胀，以为自己赚钱养家，家里所有事情也都该由自己说了算。然而，妻子李某并不买这个账，二人经常为此发生争执。

　　今年8月21日早上7时多，陈瑞攀刚要出门上班，妻子李某便拉住他，说买菜需要钱，要陈瑞攀给些生活费。陈瑞攀就随手给了20元钱，李某说不够，陈瑞攀却不肯多给，二人又发生了争吵，并相互打了对方一个耳光。陈瑞攀见李某敢打自己，恼羞成怒，挥拳朝李某脸上乱打一通，结果造成李某鼻梁骨骨折，后经法医鉴定，构成轻伤。

　　这次争吵让李某伤心透顶，连日来的委屈在一瞬间爆发了，她再也无法忍受这样的生活，毅然拿起了法律武器，要求追究陈瑞攀的刑事责任。

　  说法：

　　中国社会科学院的全国调查发现，遭受过家庭暴力的妇女高达30%，根据中国妇女联合会权益部门统计，在目前的家庭暴力事件中，家庭暴力的受害者90%以上是女性。

　　夫妻打架、家庭纠纷等引起的轻微伤害案件，往往被认为是“家务事”，社会危害不大，因此，法律常止步于此。一些被害人总是认为“家丑不可外扬”，在遭受家庭暴力后不敢或不愿走法律途径。而有的被害人在求助于司法部门时，也往往因为案件难以取证等原因，得不到法律保护。这都在一定程度上纵容了家庭暴力的频发。

　　本案中，夫妻俩因口角而引起的暴力冲突时有发生，李某为维护家庭的安宁，也曾委曲求全，但她的忍让却是换来了更为严重的暴力“回报”，无奈之下她选择了法律手段。

　　实践中对这类案件的处理，一般也是以能达成刑事和解为主，但对于情节严重、社会影响恶劣或被害人要求强烈的，也应当坚决维护妇女、儿童等弱势群体的权益，对犯罪嫌疑人予以严厉打击，并鼓励被害人运用法律手段保护自己的合法权益。

　　旅居意大利的华侨叶耀凯3年来没少奔波于青田老家和意大利之间，但是最近这次回国是他心情最好、最轻松的一次。因为这次他不再是为了那起房屋买卖纠纷回国，也不再是到处搜集证据、费尽口舌，更不用为官司的结果而担忧了。
　　3年来，虽然在一审、二审中接连受挫，但叶耀凯的父亲叶崇民终于在那起商品房预售合同纠纷案中扳回了最后的“决胜局”——省高院经过再审判决叶父胜诉。省高院认为，该案中虽然房产开发商和叶父之间未签订书面的商品房买卖合同，但叶父支付了购房款，双方的商品房买卖关系成立并有效。

　　拿到省高院的再审判决书，想起3年来走过的坎坷路，叶耀凯和其父亲露出了欣慰的笑容，都说，法律毕竟是公正的。

　　

　　买房买出争议

　　今年67岁的叶崇民是青田县的归侨。早在5年前，也就是2004年3月份，叶崇民看中了青田县鹤城镇鹤城中路3号开始立项开发的一处房产。

　　该房产名义上是青田县某地产开发公司开发的，而实际由该地产开发公司与原青田县一新型建材公司合作开发。这两家公司约定，商品房的销售由建材公司负责。

　　2005年3月，该房地产开工建设。与此同时，该房产也开始预售。早就得知房屋预售消息的叶崇民便找到了负责房屋销售工作的建材公司负责人傅某，协商购房事宜，叶崇民订购了建筑面积为120余平方米的9幢503室，并约定房价为每平方米5000元。

　　此后，叶崇民的儿子叶耀凯于2005年2月7日将20万元汇入傅某的私人账户、于2005年2月26日将10万元汇入傅某账户。同年6月10日，叶崇民又通过亲戚孙某汇给傅某20万元。至此，叶崇民认为房款基本付清，只剩下尾款了。收到了这些款项后，傅某只向叶耀凯的哥哥叶耀远出具了一张欠条，写明：“今向叶耀远借到人民币30万元整，该款为8月30日底归还。”同时欠条上注明“该款用于青地字09幢503室”。借条上注明的证人则是孙某。

　　但就在叶崇民等着交房的时候，变故发生了。2006年1月，该房产竣工。但到了当年4月25日，开发商却与徐某签订了商品房买卖合同，将9幢503室出售给了徐某，并交付了钥匙。而与此同时，叶崇民于当年7月对该房屋进行了装修，并入住至今。

　　到底谁是这套房屋的合法主人？这个问题引起了争议，叶家父子为此打了3年官司。

　　

　　到底是购房还是借款

　　在争议无法协商解决后，叶崇民选择了诉讼之路。2006年11月16日，叶崇民将房产开发商以及经手人傅某告上法院。

　　叶崇民起诉说，自己已经基本付清购房款，并且已经入住房屋，开发商也为房屋安装了水表，房屋已可以办理产权证书等手续，开发商应该与他结算房款并为他办好房屋产权证。

　　可在对簿公堂中，两被告的说法与叶崇民所说大相径庭。开发商矢口否认叶崇民跟他们公司之间有商品房预售的法律关系。其中开发商叫得最响的理由就是，根据法律规定，预售商品房的，双方当事人应当以书面形式订立商品房预售合同。而他们公司与叶崇民之间根本未签订任何书面商品房买卖合同。

　　更让叶家父子生气的是，房产商还坚持说他们未收取过叶崇民的购房款，并认为叶崇民擅自强行入住房屋，侵犯了他人的合法权益。

　　傅某的说法与房产商基本一致，并将叶耀远先后汇到他账户上的30万元说成是他向叶耀远借的钱，而另外20万元则是他与汇款人孙某之间的其他业务往来。傅某的依据便是他出具的“借条”。

　　一审法院根据这份“借条”，认定了叶耀远与傅某之间存在30万元的借贷关系，而对另一份由孙某办理的汇款凭证，认为孙是叶崇民的亲戚，所以不能采信。

　　由此，一审法院认为，商品房销售时，房地产开发企业与买受人应当订立书面的商品房买卖合同。叶崇民与被告之间没有订立任何形式的商品房买卖合同，仅凭借条和汇款单无法证明买卖合同关系的存在。

　　于是，一审法院以证据不足判叶崇民败诉。

　　

　　二审败诉后再审获胜

　　一审败诉后，叶崇民当然咽不下这个口气，于是提起了上诉。但让他失望的是，二审他又败诉了。不过叶家父子不想就此认命，他们在咨询律师后知道自己还有希望“翻盘”，那就是申请再审。

　　很快，叶崇民委托律师向省高级法院提出了再审申请，认为自己虽然未与开发商签订过正式的商品房买卖合同，但是双方买卖商品房的意思表示真实、明确，并且已经支付了大部分购房款，对方也交付了房屋，所以商品房买卖关系依法应成立并有效。

　　叶崇民的再审申请获准，省高院随后便进行了再审。

　　在再审庭审中，老叶与开发商和傅某之间是商品房买卖关系还是借款关系再次成为争议焦点。这又涉及到三方面的问题：傅某收取的款项是借款还是购房款？如果双方之间是商品房买卖关系，未签订书面合同是否影响买卖的效力？叶崇民现在占有使用房屋是合法占有还是非法占有？

　　而其中第一个问题当然是关键的、首要的。对于傅某先后3次收取的50万元汇款，双方的说法依然如故，对同一张“借条”也持完全不同的两种观点。

　　但是再审终于给出了与一审、二审不一样的裁判。省高院认为，虽然光看“借条”本身，无法得到款项是购房款的结论，但结合其他查明的事实，显然可以认定是购房款。因借条上的证人孙某在出庭作证时明确说，傅某收取的是叶崇民的购房款，购买的是9幢503室，房价为每平方米5000元，同时通过他代办汇给傅某的20万元也是购房款。此外，法庭查明当时傅某的确也以出具借条的形式收取过其他购房人的购房款。而傅某与叶家父子之间并无什么交情，相互之间发生大额借款关系并且不计利息的可能性几乎不存在，事实上傅某也从未有过还款行为，叶崇民父子也从未催讨。综合这多方面的原因和证据，省高院最终认定傅某收取的款项是购房款，而非借款。

　　那么叶崇民与开发商之间未订立商品房买卖书面合同，是否影响买卖的效力？省高院再审认为，合同法第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中，叶崇民与开发商之间虽未签订书面买卖合同，但双方买卖商品房的意思表示明确，房价为每平方米5000元，建筑面积为121.81平方米，房款总价为609050元。叶崇民已经支付购房款50万元，并且房屋也已交付他使用，因此可以认定双方已经履行了合同的主要义务，双方之间的商品房买卖关系依法成立并有效。

　　审理中，被告方提出叶崇民是强行入住房屋，非法占有使用房屋。而叶崇民则说，房屋是傅某交付他使用的，并非强行入住。审理中，傅某还提供了争议房产工程的项目负责人李某的证言，说他们被骗为503室安装了水表，发生纠纷后也向叶崇民提出过腾退房屋的要求。对此，省高院认为，李某是工程的项目负责人，与傅某之间关系密切，仅有李某的证言无法证实。而且，交涉腾退房屋在2006年8月3日左右，而安装水表则在8月10日，明显不存在欺骗的可能。而李某经手的申请安装水表的材料上也明确注明503室的业主是叶崇民。由此可见，叶崇民非法占用房屋一说并不成立。

　　再审判决书在一一分析阐述了案件中的3个关键问题后，叶崇民终于看到了让自己万分欣慰的再审判决结果：撤销丽水市中级人民法院（2007）丽中民一字第139号民事判决和青田县人民法院（2006）青民初字第1424号民事判决；叶崇民与地产公司之间的商品房买卖关系成立并有效；由地产公司协助叶崇民办理好青地字09幢503室的产权登记手续。

　　3年来，叶耀凯为了帮助父亲讨个公道，从一审开始，他就不断奔波在意大利和中国之间。一审二审败诉后，他仍然坚持申请再审，他说他相信父亲终究能获得公正的裁决，而他这种锲而不舍的努力终于有了回报。这3年的诉讼经历，让他对祖国的司法制度有了更深的认识。他说，如果用一句话概括自己对这场诉讼的感受，那应该是“人民法院为人民，海外游子暖在心”。虽然这话听起来似乎有些矫情，但却是他的真实感受。

　　

　　8月20日，在杭州中级人民法院咨询专家聘任仪式上，我省第一位获得博士学位的专职律师、浙江星韵律师事务所主任吴清旺，从杭州中院院长手中接过了聘书。在这支由9名法学专家、学者组成的队伍中，律师身份的只有吴清旺一个。
　　

　　“浙江首位博士专职律师”来之不易

　　吴清旺的博士头衔来之不易。

　　1989年从杭州大学法律系毕业后，吴清旺被分配到基层法律服务所工作。1992年，他考入西南政法学院攻读民商法硕士学位，1995年戴着法学硕士的头衔，回到杭州成为星韵律师事务所的专职律师。

　　就在事业渐入佳境时，他却作出一个令人瞠目结舌的决定——考博。

　　“到了1999年，硕士逐渐多了起来，文凭也开始多元化，竟有人问我，你这硕士是在职的还是脱产的？我觉得很是纳闷。这期间，我的好几位硕士同学相继考了博，我想我也可以试一试。”

　　尽管即将步入千禧之年，但“博士”在法律界还是凤毛麟角，而且多以学院派为主，如高校老师等，而像吴清旺这样从事实务工作多年后再去读博的，称得上罕见。但吴清旺的决心异常坚定，因为他明白，随着社会经济的飞速发展，案件已呈现出更为复杂、多样的特点，一个站在社会前沿的律师，更需要深厚理论功底的支撑，才能走得更远。而且，在他内心深处，始终存有一个 “博士梦”。

　　原来，吴清旺的老父亲非常重视教育，在吴清旺的心目中，父亲就是一位“农民教育家”。为了让吴清旺专心考律师资格，病危的父亲决然不肯让他陪在身边。而让吴清旺最为悲痛的是，喜报尚未降临，父亲就阖然长逝。 “考硕士、考博士，拿到最高学位，这一定是父亲最希望看到的。” 他说。

　　1999年9月2日，吴清旺独自来到北京，踏上了漫漫的考博路。

　　在那段“北漂”的日子里，他住过没有暖气的“寒室”，借住过教授的书房，而令他印象最深刻的则是北大蔚秀园内那个50年代的小招待所。“晚上我把饼干放在床头柜，第二天早上饼干不见了。我打开柜子，竟有上百只蟑螂爬了出来……”

　　就在这样艰苦的环境下，吴清旺支撑了半年多。然而，2000年，北大考博成绩公布，只因英语成绩差了几分，他的首次考博梦破灭。

　　回到杭州后，为了继续考博，他决定不再北漂，而是早上看英语和专业书，下午到律所处理业务。经过大半年的复习，功夫不负有心人，2001年，他以民法单科第一、英语全校第二的优秀成绩被西南政法大学录取，成为民商法专业同届博士生中唯一一位法律实务工作者，师从著名民法法学家李开国教授。

　　

　　独门秘籍：“理论实践说”

　　“我多年往返于学校与社会之间，不做纯学问，更不喜欢概念游戏，我的毕业论文研究的也是实务问题。”记者看到，他的博士论文《房地产开发中的利益冲突与衡平——以民事权利保障为视角》，就是用物权法、债权法理论结合自己律师执业时所遇到的问题进行论述的。

　　吴清旺发现，运用法学理论来分析案件解决纠纷，会有事半功倍的效果。他常常和师兄弟们一起讨论疑难杂案，从立法宗旨、法学原理角度剖析问题本质，从知其然到知其所以然，从而对案件形成全面、透彻的认识。

　　“这就是理论与实践的结合，也是我一直在追寻的理想状态。”吴清旺认为，他的优势就在于比法学家多一点实践经验，比陷于事务的律师多一点法学原理，而理论与实践的组合，为优秀的法律服务方案垒就了基础。

　　

　　“理论实践说”的成功应用

　　2005年，轰动全国的杭州女大学生吴晶晶被出租车司机杀害一案的民事索赔案开庭，吴清旺担任了被告车主方的代理律师。当时，吴晶晶的家属在该案刑事审判时并没有向凶手（出租车司机）提起刑事附带民事诉讼，而是在刑事判决之后，向该出租车的车主索赔66万元。

　　“此案从一开始就面临着如何确定诉讼请求、如何选择请求权依据等问题，学理上称之为‘请求权基础的理论’。无论是原告律师还是被告律师，对这一民法理论都必须熟练运用。”吴清旺说。

　　实际上，原告起初向车主提起的是违约之诉，以违反客运服务合同为案由，但在证据交换时却改变为侵权之诉，认为车主应对雇员的侵权承担雇主责任。

　　按照相关规定，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”而据规定，如果雇员行为在表现形式上是履行职务或与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。于是，司机杀人是否属于履行职务的范围或者具有“内在联系”，成了此案焦点。

　　“我专门查阅了《辞海》对‘内在联系’一词的解释，它是指本质的、规律性的、必然的联系。而司机杀人与他履行司机职务之间，显然不存在这种联系，因此雇主承担责任的前提条件就不成立。”最后，经中院、高院两次开庭审理，最终以原告缺乏事实和法律依据，驳回其全部诉讼请求，判决结果轰动一时。

　　“如果原告律师当时选择了违约之诉，他们胜算会明显增加。事实上，相当一部分案件都不能轻视法学原理，相当多的法条需要运用法学原理去解读，理论功底的高低还是会在案件代理中发挥重要作用的。”这是吴清旺“理论实践说”的又一次成功应用。

　　如今，吴清旺活跃在民商事诉讼及非诉讼法律事务领域，为标的7.65亿元的钱塘江复兴大桥经营权转让和标的82亿元的杭州绕城高速公路经营权转让提供全程法律服务，曾代理了轰动全国的中国国际航空股份有限公司与14名机长跳槽劳动纠纷案……他也是我省为数不多的中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁员。这些法律事务的成功办理，都为他的“理论实践说”增添了筹码。

　　“60年来，我们国家发生了翻天覆地的变化，法治理念已经深入社会的方方面面，法治建设的成就也有目共睹，作为一个新时代的法律人，我应该把学到的知识服务社会、服务人民。”他说。

　　他偷来一家公司的公章、财务章、私章等，凭借自己的“想象力”，炮制出山寨版借条，将素不相识的失主告上了法庭，堂而皇之索讨8.5万元“欠款”。
　　9月22日上午，已在三门县看守所里“扛”了5天的犯罪嫌疑人黄某交代了作案经过。“我办了近二十年案子，这样的事情还没碰到过。”三门县公安局海游派出所副所长陈爱民对此大为感叹。

　　现年32岁的黄某是上海人。前段时间，他在三门承包了一家餐厅，惨淡经营。8月15日凌晨，他看到路边停着一辆轿车，车门没锁，就溜进车内，翻找到“三门县××电器公司”的各类证件和印章，还有一本现金支票簿。

　　黄某带着这些“宝贝”回到住处，琢磨了一会，在一张白纸上歪歪扭扭地写下“……三门县××电器公司今借到现金85000元，5个月内还款”云云，并盖上该公司的公章、财务章和负责人茅某的私章等。接着，他撕下一张现金支票，填上3万元，同样盖上章，并记下茅某的电话号码。做完这一切，他偷偷地将这些东西放回车内原处。

　　天亮后，黄某兴冲冲地拿着支票去银行，却被告知由于手续不全不能取出这3万元。黄某傻了眼，于是给失主茅某打电话：“你有支票在我手里，你得给我钱……”因为他是外地口音，没等他说明“来意”，茅某骂了句“神经病”，就挂断了电话。黄某不肯善罢甘休，居然拿着“借条”请了律师一纸诉状将茅某告上法庭。

　　接到法院通知，茅某一时丈二和尚摸不着头。“借条”上的公章、财务章、自己的私章丝毫不差，但这“债主”见都没见过，怎么一回事？茅某向海游派出所报了案。

　　民警调查时，黄某煞有介事地编故事，拍胸脯保证这“借条”是真的，还称茅某说不认识自己是想逃债，把茅某夫妇气得快发疯。

　　面对这蹊跷的案情，民警展开全方位调查。经查，黄某曾因盗窃、敲诈先后3次被判刑，今年上半年才出狱；有确凿证据表明，在黄某声称借钱的那天前后，他正在上海陪伴女友，根本没在三门。但直到被刑事拘留5天后，黄某才交代了一切。

　　 小男孩强强出生5个多月时，爸爸就不幸因病去逝。今年初，他还不满两岁，妈妈和爷爷奶奶为了他的抚养权闹上了法庭。昨天，台州市中级法院对此案终审下判。
　　家住台州市椒江区某乡镇的张小萍是个独立、要强的女人。她因家贫，高中毕业就出来打工，2006年12月和原工作单位的主管李杰结婚。2007年9月，她生下了儿子强强。不料，仅过了5个多月，丈夫就病逝了。要强的张小萍忍着悲痛继续上班，强强就交由爷爷奶奶（李欠华夫妇）照看。

　　今年初，看着儿子已能满地乱跑，同时也对李欠华夫妇的娇惯不满，张小萍决定带回强强。李欠华夫妇坚决不同意，多次发生争吵后甚至不让张小萍登门看望强强。今年3月初，张小萍将公婆告上了法庭，要求法院判令将强强交由她抚养教育。

　　李杰是李欠华夫妇的独子。虽然几十年的打拼积攒下几百万元的家产，但李杰的英年早逝对他们打击很大，好在有强强这个“独苗”。他们认为，强强由他们抚养也是天经地义的事。他们在庭上辩称，强强自出生后一直由他们照顾，不管是从居住环境还是经济条件上，他们均优于张小萍，由他们抚养更能促进孩子健康成长。

　　“从情理上说，强强也是我们晚年丧子后唯一的财产继承人和精神寄托……”李欠华夫妇在庭上说到伤心处，不禁老泪纵横。

　　椒江区法院一审判决李欠华夫妇将强强交由张小萍抚养教育。李欠华夫妇提出上诉。台州市中级法院认为，父母是未成年人第一序位的法定监护人，张小萍身体健康，且有稳定的收入，具有监护能力，于是作出了“驳回上诉，维持原判”的终审判决。

　　主审法官表示，父母对子女的监护权是法定的，只有在有证据证明其父母死亡或无力抚养的情况下，才可以指定其他监护人。张小萍虽说经济条件不如其公婆家好，但她毕竟有稳定的收入，具有监护的能力，且高中文化的她在教育方式和教育理念上应该是优于其公婆的，更有利于强强的健康成长。

　　
　　2006年1月，项某从金华市某电动车公司批发了6辆电动自行车，并将其中5辆电动车委托货车车主汤某运输。在运输过程中，汤某发现靠驾驶室的第二辆电动自行车脚踏板处冒出火苗，尽管竭力扑救，终因火势蔓延迅速，小货车和所载电动车全被烧毁。该事故经金华兰溪公安局消防大队认定，系火灾原因不明。

　　事后，汤某将项某和第三人电动车有限公司一同诉至兰溪法院。2006年7月，法院一审判令电动车有限公司赔偿汤某损失25000元。随后电动车公司提起上诉，2007年8月，金华中院作出维持原判的判决。

　　2008年8月，项某又向金华婺城区法院起诉，要求电动车公司赔偿其电动车损失，法院判令电动车公司赔偿项某9660元。电动车公司再次表示不服，随后向金华市检察院提起申诉，今年5月，检察院向金华中院提出抗诉，本案由婺城区法院再审。经过开庭前的法官调解，9月21日，项某和电动车公司最终达成调解协议，由电动车公司补偿项某经济损失4860元，其他事项双方互不追究。

　　

　　说法：

　　围绕着电动车公司是否该对这起火灾事故负责的问题，各方当事人连打了4场官司，历时3年多。

　　2006年，兰溪法院一审认为，汤某运输的货物及自身的货车在火灾事故中烧毁，按照一般常识，可以排除货运汽车后厢自燃的可能。在无法证明其他原因引起火灾，电动车公司又没有证据证明产品质量合格的情况下，推定为货物本身的质量导致事故发生，所以判决由电动车公司向汤某赔偿。

　　对此，金华中院二审认为，此案实为因产品质量纠纷所引起的财产损害赔偿，是特殊侵权的民事责任，适用无过错责任原则。也就是说，电动车公司对其生产销售的电动车质量负举证责任，否则将承担对其不利的法律后果。因此二审法院维持了原判。

　　此后，基于以上两个生效判决，金华婺城区法院判令电动车公司赔偿项某的电动车损失。

　　　
　　海宁的舒某是做煤炭生意的，因缺资金，向建筑公司老板陈某借款。陈某同意了，但担心舒某到期无力偿还，便要求舒某找人提供担保。

　　舒某找到了祈某、马某、罗某三人作担保。2007年11月10日，舒某和陈某签了借款协议，约定向陈某借款396000元，期限8个月，担保人祈某、马某和罗某也签了名。当日，陈某给了舒某现金396000元。

　　但是8个月的借期满后，舒某却玩起了失踪，至今杳无音讯。今年4月13日，陈某向海宁法院起诉，将舒某和保证人祈某、马某、罗某一齐告上了法庭。

　　海宁法院近日作出了判决，只判令舒某承担归还借款与支付违约金的民事责任，免除了祈某等三人的保证责任。

　　提醒：

　　为什么法院要免除祈某等人的保证责任？

　　根据我国法律规定，保证的方式分为一般保证与连带责任保证。一般保证是指保证人仅对债务人不履行债务承担补充责任的保证。连带责任保证是指保证人在债务人不履行债务时，与债务人负连带责任的保证。

　　但无论是一般保证还是连带责任保证，债权人都应该在保证期间内及时主张权利，否则将免除保证人的保证责任。我国担保法第25条、第26条规定，保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间均为主债务履行期届满之日起6个月。

　　本案中，3名保证人为债权人陈某提供的是未约定保证期间的一般保证，为此，债权人陈某应当在主债务履行期届满之日2008年7月11日起6个月内对主债务人舒某提起诉讼或者申请仲裁，而债权人陈某在此6个月里没有这样做，起诉时已超过这一期间，所以保证人祈某、马某和罗某就不用再承担保证责任了。