“以案说法”频道

　　银行卡和存折都在身上，卡里的现金却不翼而飞了。近年来，银行卡被盗刷的事件屡见不鲜。目前，对银行卡被盗刷案，全国各地法院出现了形形色色的判例。
　　法律界人士称，鉴于银行和储户掌握的信息不对称，对于银行卡被盗刷，应尽快出台司法解释，明确界定银行和储户的举证责任分配。

　　

　　银行卡被盗刷3.9万元

　　王白扬，江西于都人。多年来，他一直在江西各地承包工程。每到给农民工发工资时，他的口袋总是揣满了现金。

　　“不方便，又提心吊胆。”王白扬说。2008年，他在于都县农村信用合作联社（以下简称于都农信社）办了一张“百福卡”。

　　今年4月29日上午，王白扬出差来到南昌，因手机欠费，他持百福卡来到南昌市洪都农村信用合作联社二交分理处准备取款缴费，发现卡里少了19900元。于是，他着急地问一位营业员是怎么回事。

　　对方答复说：“可能是你自己取了吧。”

　　“不可能的。”

　　“具体取款的情况，只有到开户行才能查询到。”

　　王白扬为了验证一下“卡还正常”，又先后两次取了300元，交易过程均显示正常。

　　4月30日15时左右，王白扬来到离工地较近的宁都农村信用合作联社取款。

　　让他意想不到的是，29日晚，他的银行卡里又被他人取走了19100元。工作人员告诉王白扬，嫌犯是在瑞金城郊信用社作的案。随后，他紧急赶往瑞金市公安局报案。

　　后经于都农信社查询发现：4月29日23时22分至27分，有人在瑞金城郊信用社盗取19100元，另一笔19900元于4月28日23时45分至次日凌晨22分，在厦门、龙岩等地取款机上被人盗取。

　　事后，王白扬通过于都农信社调取了嫌犯盗取款项时的监控录像。

　　“嫌犯戴女式假发，蒙着面，手上缠满了黑色胶布，个子高高的，走路的神态像个男的。”王白扬向记者回忆。

　　“银行卡和存折都在我身上，难道有同样的人名和卡号的卡在银行发行吗？”王白扬认为，于都农信社没保护好他的存款，理应承担全部赔偿责任，但农信社称自己无需担责。

　　于都农信社综合业务部张经理称：王白扬在发现银行卡被盗刷后，未及时报警，自身存在过错。

　　“难道，就因为我没有及时报警，银行就可以拒绝承担责任吗？”王白扬对此无法接受。他认为，未及时在南昌报警也是农信社工作人员未提醒造成的。王白扬告诉记者，他准备将农信社告上法庭以维护自己的权益。

　　

　　银行称破案后再谈赔偿

　　7月13日，记者在于都农信社见到了张经理。她明确表示，要等案子破后，再谈赔偿的事，而现在不方便接受采访。

　　银行卡被盗刷后，是先走刑事程序，还是直接走民事索赔程序？目前，由于法律规定及司法解释的缺失，对这类案件的处理在司法实践中存在诸多争议。

　　记者在采访中了解到，对于银行卡被盗刷，银行大多以责任难以划分为由，建议储户先走刑事程序。

　　据赣州一家银行的工作人员介绍，在银行卡及其密码由持卡人掌握的情况下，银行卡上的钱被他人提走，持卡人及银行有无过错很难认定，只能等刑事案件有了结果后，才能确定各自的责任。

　　王白扬则认为，如果盗刷银行卡的不法分子一直不能归案，他的合法权益就一直无法保护吗？“再说，即使不法分子被抓获了，万一对方没有赔偿能力，又该怎么办呢？”

　　对此，江西法报律师事务所律师肖文军认为，银行卡被盗刷后形成了两个法律关系：一个是刑事法律关系，其主体是犯罪分子；另一个是民事法律关系，其主体是持卡人和银行，这两个法律关系不是竞合而是相牵连。在犯罪分子盗刷他人银行卡这一刑事法律关系发生之前，持卡人与银行之间的储蓄存款关系早已存在了，因此，银行卡被盗刷案件系刑事、民事法律关系牵连案件，在解决这类案件时不能适用“先刑事后民事”的原则。

　　

　　借卡给他人卡主需担责？

　　在采访中，张经理表示，银行不承担责任的另外一个原因是，案发后，她曾口头问过和王白扬一同来交涉的王的朋友，对方称曾借过王的卡用。“自己的卡怎能随便借给别人用，因此我认为，王对自己的银行卡保管不善，也应承担一定的责任。”

　　王白扬则表示：“银行不能仅凭朋友曾借过我的卡使用，就片面地认为我保管不善，泄露了银行卡信息，要求我自己承担责任，最起码要有充足的证据证实，确实是我借卡给他人使用过，使他人掌握了我银行卡的相关信息后，复制出新卡。”

　　记者了解到，张经理认为储户保管不善的观点，在一些银行颇具代表性。但若没有充分的证据证明持卡人在使用银行卡的过程中有过错，大多数法院的判例表明，储户的损失仍要银行承担。

　　专家：应明确银行、储户

　　举证责任

　　据统计，我国目前人均持卡量为1.42张，银行卡盗刷现象也频频出现，储户要维护自己的权益不得不和银行对簿公堂。

　　据记者了解，储户的银行卡被盗刷后诉至法院，其权益并不一定能得到完全的保护：有的判决持卡人承担全部责任；有的判决银行承担全部责任；有的判决银行和持卡人分别承担一定的责任。

　　对于银行卡的管理是否有漏洞，相关的设备和人员是否尽到安全注意义务等，江西师范大学政法学院法律系主任、江西省犯罪学会常务理事颜三忠认为，在这些方面，银行对于这些信息的掌握以及举证明显要优于储户。因此，银行作为经营者应当对其经营场所和系统设备的安全性承担更多的举证义务。

　　“在司法实践中，民事诉讼证据也会采用‘举证就近’和‘便利原则’，也就是说谁离证据最近，谁就应承担更多的举证义务。”江西豫章律师事务所律师廖军民称，“银行卡被盗刷后，银行要主动拿出充分的证据或法定免责的理由证明自己无过错。”

　　“银行卡被盗刷后，关于银行和储户各自应承担多大的责任，关键要明确银行和储户之间的举证责任分配。”颜三忠表示，鉴于银行和储户掌握的信息不对称，对于银行卡被盗刷，应尽快出台司法解释，明确界定银行和储户的举证责任分配。

　上海市公安机关日前破获一起特大手机WAP网站传播淫秽物品牟利案，组织、制作系列手机WAP淫秽网站的上海彩蛙信息科技公司7名犯罪嫌疑人被上海检察机关依法批准逮捕，缴获用于传播淫秽物品的服务器4台、作案用电脑10台，查扣各类银行卡25张及大批涉案物品。
　　自公安部开展打击淫秽网站专项行动以来，上海警方对手机WAP淫秽网站积极开展全面排查，发现数十个大型手机淫秽网站均与“搜蛙情涩网”“蛙涩网址之家”互为链接，上述网站服务器均位于上海。经侦查，警方发现以上淫秽网站后台指向名为“激情WAP综合门户”（IP地址位于安徽）等数个特大手机WAP淫秽网站。网站内存有大量的色情淫秽内容。

　　据初步统计，网站内有涉嫌淫秽色情图片20万余张、淫秽色情文档30余万个、淫秽色情视频1000余个。上述网站总点击次数已达数亿。

　　经初步查明，上述网站均系上海彩蛙公司所有，网名为“小松”的安徽籍人员盛某开办的上海彩蛙公司，有组织人员制作手机WAP淫秽网站犯罪的重大嫌疑。

　　5月22日，专案组发现盛某外出后当机立断实施抓捕，并一举将正在推广、维护淫秽WAP手机网站的6名犯罪嫌疑人擒获。同时，上海、马鞍山也同步扣押了涉案服务器4台。

　　据盛某交代，WAP淫秽色情网站的牟利方式不同于传统淫秽色情网站，其主要是通过网站流量来赚取广告费，把大批流量引入淫秽网站，然后将流量销售给各网上广告联盟，从中结算大量现金。为获取高额利润，公司自2006年起开设手机网络建站平台，为建设色情网站提供网络空间以换取广告流量。

　　由于其规模化、企业化的运作，并由专职人员进行网络推广，上海彩蛙公司名下的系列淫秽网站不仅在规模上，而且在访问点击总数上远超同行。据盛某交代，其网站月均点击访问数已达千余万，非法获利共计60余万元。此外，由于使用专职人员进行淫秽网站的网上推广，致使其网站淫秽内容在手机WAP网上广为传播，影响极大。据不完全测算，访问其网站的手机数量月均达200余万台。

　　　　案情回放：

　　2007年1月9日，长兴的夏先生将位于长兴县雉城镇上的一套房屋租赁给了当地的刘某使用，约定租期为8年。租了一年多后，刘某未按约定提前一个月支付第二年的房屋租金。于是夏先生将刘某告上了法庭，以刘某严重违约为由要求解除他们之间的房屋租赁合同。

　　事实上，2008年8月，刘某曾多次通知夏先生收取下一年度租金，但夏坚持刘某已违约，并因此拒绝接受租金。

　　一审法院均判处原告夏某和刘某继续履行租赁合同。同时，刘某须支付2009年度的租金1.6万元。近日，湖州中院维持了原判。

　　

　　说法：

　　首先，房东夏先生与租客刘某签订的租房协议是双方真实意思表示，合法有效。

　　其次，租客刘某未及时支付租金的行为构成违约，但不能成为解除合同的理由。合同法第227条明确规定：承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理的期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。这也就是说，刘某在发生迟延支付租金的事实后，出租人夏先生要适当给一个支付租金的宽限期。本案中，夏先生没有这么做，而刘某此后已主动要求支付租金。所以，刘某迟延支付租金的行为并未严重影响夏先生在订立合同时所期望获得的经济利益，双方应本着诚实信用的原则继续履行合同。

　　案情回放：
　　1996年，中国移动温州分公司在一幢住宅楼楼顶设了一个通信基站。十几年来，该楼的业主们逐渐意识到，楼顶这块地盘自己也应该有份。去年7月1日，其中19名业主向鹿城法院起诉，称移动公司在未征得他们同意、也未支付任何租金的情况下就将基站建在他们住宅楼的楼顶，侵犯了他们对楼顶的共有权和管理权，要求移动公司拆除基站，并按每年1.6万元标准一次性支付租金20万元。

　　7月9日，鹿城法院一审判决被告支付租金9万余元，驳回了原告的其他诉讼请求。

　　

　　说法：

　　物权法规定，业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。房顶属于共有和共同管理的部分。

　　移动公司占用属于全体业主共有的楼房顶部，并未征得全体业主的同意，侵害了该楼业主们对共有屋顶的使用权，理应向业主支付使用费。按每年1.6万元、每层6户计算，从1996年到起诉之日共12年半，移动公司应支付19户业主租金9万余元。

　　按照电信条例的规定，迁移基站必须征得产权人同意，而本案中移动公司并未同意，且拆除该基站将损害不特定移动通讯使用人的利益，因此法院不支持拆除基站的要求。

　　货物在托运过程中损失如何赔？目前，货运行业普遍按运费赔偿。成都市中级法院近日判决一起货物运输损失赔偿案认为，货运公司与货主签订的免责条款不符合合同法的立法精神，无效，货运公司应按损失货物的实际价值对货主进行赔付。

　　去年6月1日，货主徐某将一批货物共42件，交给成都某运输公司托运，要求对方将货物从成都托运至四川省泸县，运费共计740元。在办理托运时，运输公司明确告知徐某，不办保险，货物如有损失只能按运费的5-10倍赔。在托运途中，运输车辆发生自燃，最终只有9件货物运送到收货人处，其余33件均损毁。事后，徐某向货运公司索赔未果，将货运公司告上法院。

　　货物损失应该按双方签订的合同赔，还是按实际价值赔。庭审中，货运公司声称，货物在托运时凡是未办保险的，赔付标准最高不超过运费的10倍，这是行业内普遍采用的办法，而签订合同的过程也不存在欺瞒。但货主认为，办理保险并不是货主的法定义务，货物价值远比运费高得多，货运公司到底是恶意侵占还是故意损毁，自己也无从查知。

　　法院经审理后认为，虽然货主与承运方签有货物运输合同，也约定了货物损失赔偿标准，但该条款明显与合同法的立法目的相违背，存在着以低廉的赔偿恶意侵占货主财产的可能性，且该案货运方无法提供货物消失的直接证据，仅凭消防部门的一纸事故鉴定，无法确认烧毁的货物就是被托运的货物，如按运费的5-10倍赔偿显然有失公平。故判决运输公司按货物的实际价值予以赔偿。

　　据办案法官介绍，合同中的免责条款必须符合立法目的，否则将意味着一方当事人可能利用合同条款侵害另一方的权益。徐某与货运公司签订的合同条款虽是行业内部的普遍规定，但显然与合同法的立法目的相违背，故徐某与货运公司签订的有关免责条款无法律效力。

　　　　

　　两男子在宾馆吸毒，一人因吸毒过量死亡，另一人被死者家属以没有采取有效措施救助为由告上法庭。近日，台州黄岩法院一审判决了这起颇有争议的生命权纠纷案：驳回原告的诉讼请求。

　　

　　事情回放：

　　去年10月21日下午，汪某和方某一起到宾馆开房，进房后两人躺在床上开始吸毒。看见汪某用针筒注射，方某也开始“吞云吐雾”。约二小时后，方某突然发现汪某意识不清，顿觉事态严重，急忙打电话通知几个好友及汪某的姐夫王某。

　　朋友们陆续到达宾馆，期间，方某又通过朋友要求当地卫生所的医生来看一下，但遭到拒绝。下午6点30分许，王某赶到宾馆，一边电话联系自己当医生的弟弟，一边给汪某作人工呼吸等急救措施。随后，汪某被送往医院抢救。6天后汪某不治亡故，经诊断为海洛因中毒、急性肺水肿、缺氧性脑病。

　　今年3月，汪某家属将方某告上法庭，要求方某赔偿医药费、丧葬费、死亡赔偿金共计12万余元，精神抚慰金2万元。

　　

　　争议焦点：

　　原告认为，方、汪二人一起吸毒时，汪某出现异常情况，方某为避免暴露吸毒事实，没有采取有效措施救助，拖延抢救时机，其行为与汪某的死亡后果存在因果关系，应当承担赔偿责任。

　　方某辩称，汪某有吸毒史，对毒品的危害有足够的认识，他明知自己的行为可能危害自己的身体仍然放纵这种结果的发生，其后果只能由他自行承担。自己发现汪某有异样时，已立即通知双方的朋友，并去叫医生，后通知了汪某的姐夫到现场处理，已尽到了义务。

　　

　　说法：吸毒是严重违法行为，其行为不受法律保护，对此汪某和方某应是明知的。因吸毒造成危害身体健康、甚至生命的后果，其责任应由行为人自己承担。作为同房吸毒者方某，当对方吸毒出现意识不清等状况，他是否负有法律上必要的救助义务？对此，法律并无明文规定。但是在当时情况下，方某应有负有“一般人必要的审慎注意义务”。

　　那么在本案中，方某有无尽到这个义务呢？方某并非医生，对汪某吸毒后出现的症状，他并不能作出专业判断。方某害怕自己的违法行为暴露受到法律制裁，而采取自救措施或其他将影响降到最低限度的措施，符合一般人趋利避害的心理。而且从当时在场的所有人的行为来看，他们实际上都抱着一般人趋利避害的心理。既然如此，我们也不能以高于一般人的标准来衡量作为一般人的方某。故方某在当时情况下采取的一些措施应认定其已尽到了“一般人必要的审慎注意义务”。

　　
　　

　   

　　问：我与徐某系夫妻，2007年双方因故产生矛盾，开始分居。2008年4月徐某诉至法院，要求与我离婚，未获准许。2009年4月徐某再次提起离婚诉讼，要求与我离婚并要求依法分割财产，其中包括我的住房公积金。请问，离婚时住房公积金应如何处理？

　　答：从本质上说，住房公积金仍是一种福利，由原来的一次性福利分房改为现在逐月归集的个人、集体、国家共同承担的一种福利转化形式，其本质属性是一种住房的长期储蓄，由国家设置的住房公积金管理机构统一管理，在职工家庭购买、建造自住住房及家庭自住住房大修理时向有关部门申请使用。

　　作为储蓄，它属于职工的工资收入的一部分，是国家以住房公积金的形式给职工增加的住房工资，属于职工个人所有。由于夫妻一方或双方在婚姻关系存续期间所得的工资收入、福利分房等财产属于夫妻共同财产。因此，在此期间所得或者应得的住房公积金，同样应当认定为夫妻共同财产。

　　当然，离婚时作为夫妻共同财产予以分割的住房公积金，只能是婚姻关系存续期间所得的和应得的住房公积金，婚姻关系存续期间以外的，则属于个人财产，归个人所有。因此，在分割住房公积金时要分清资金取得的时间。

　　一般认为可以采用以下方法：对于双方都尚存有住房公积金的，计算出双方婚姻关系存续期间各自尚存的资金总额，通过折抵的方法，由一方给予另一方差价补偿，使双方所得资金相当；对于仅有一方持有住房公积金的，则直接予以各半分割。鉴于住房公积金的提取需要满足一定的条件，因此，以现金折价款的方式来分割为佳。

　　
　　近日，衢州市柯城区检察院对为讨债进行 “活埋”恐吓的徐某等5人，以涉嫌非法拘禁罪批准逮捕。

　　今年上半年，被害人江某某因赌博向犯罪嫌疑人徐某借款18万元，一直没有归还。6月14日中午12时许，徐某以带江某某出去“散心”为由，把江某某用车拉到龙游县城。途中，徐某打电话叫了江某、留某、项某、黄某4人，然后开车把江某某带到衢江区政府后面的一处溪滩上。徐某让江某某打电话筹钱，江某某连打几个电话都没有筹到钱。徐某就说“可以干活了”。

　　听到徐某指令，江某等人就用管子钳等工具殴打江某某。为逼迫江某某还钱，徐某让留某、项某在溪滩上挖个坑，还特意叮嘱说要挖得慢点，以给江某某施加心理压力。江某某害怕想逃跑，又被抓了回来。坑挖好后，徐某故意对江某某说“对不起了”，然后就叫人用事先准备好的编织袋套住江某某头部，把江某某推进坑里，用沙土将江某某的身体埋了起来。埋了一两分钟后，因江某某不断挣扎，徐某等人把江某某从坑里拉出来，警告江某某说这次只是一个警告，如果再不还钱下次就真的要把他活埋了。

　　之后，徐某等人用车将江某某拉到衢州市区一个小诊所包扎伤口，接着开车带其到市区一处宾馆里，让江某某继续打电话筹钱。当晚19时许，接到群众举报的民警到宾馆将江某某解救出来。

[ 本帖最后由 花港杨晟 于 2009-7-22 09:25 编辑 ]

　　小学生小周在向保险公司投保了“学生意外伤害保险”等险种后，两次突发肾病住院治疗。病愈后，小周和家人找到保险公司要求理赔，却遭到拒绝，理由是小周隐瞒了既往病史。协商失败后，小周和家人将保险公司告上了法院。近日，永嘉县法院一审判决保险公司败诉。
　　小周是1997年出生的，在永嘉县某外国语小学上学。2007年9月以前，该校的学生保险都是由校方联系，统一向一家保险公司投保。其间，小周曾因患病，获得了该保险公司的赔付。

　　2007年9月，新一学年开学后，学校更换了一家保险公司，为学生统一投保了“学生意外伤害保险”和“附加住院保险”等险种，保险期为2007年9月2日至2008年9月1日。

　　2008年3月和7月，小周因患肾病，两次到北京治疗，共花费医疗费2万多元。小周家人觉得这笔钱符合保险公司的理赔范围，就向保险公司申请理赔。可保险公司认为小周在投保前隐瞒了患病的情况，并以此为由引用免责条款，拒绝向小周支付赔偿金。

　　在多次协商无果的情况下，小周和其父亲向永嘉县人民法院递上诉状，要求该保险公司根据理赔条款对小周支付赔偿金。同时，小周和父亲还认为，学校未经学生同意擅自更换了投保的保险公司，致使小周无法得到理赔，也应承担相应的赔偿责任。

　　在法院庭审中，保险公司辩称，小周是在该公司自愿投保的，且保险公司已明确告知了保险条款，要求投保方必须依照公司相关规定执行有关理赔。而根据公司的“责任免除”条款，小周在投保前隐瞒了病情，符合保险单上规定的“责任免除”范围。因此，保险公司不需承担赔偿或给付保险金的责任，要求驳回小周的诉讼请求。

　　而小周就读的外国语小学辩称，学生的投保行为是学生家长自愿的，并由保险公司工作人员自行到学校办理，学生家长自行签字付款认可的。学校与本案不存在任何关系，不需承担赔偿责任。

　　法院审理后认为，小周与保险公司之间的保险合同关系成立。保险公司为小周投保时，并未向小周明确说明免责条款，因此免责条款无效，且没有证据证明保险公司曾向小周或学校询问小周的既往病史，不能证明小周有隐瞒患病的事实。

　　据此，法院判决保险公司一次性支付小周保险金1.6万余元

　
　　国际金融危机日益深化，对我国房地产业产生较大影响。为做好房地产纠纷案件审判，最高人民法院近日发布了《关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》。

　　这份审判指导性文件共有11条，是最高法院在当前形势下为“保增长、保民生、保稳定”的工作大局提供强有力司法保障的重要举措。

　　《意见》强调，各级人民法院要准确把握宏观经济形势发生的客观变化，在法律和国家政策规定框架内，适用原则性和灵活性相统一的方法，妥善审理房地产案件。

　　《意见》提出，要切实依法维护国有土地使用权出让市场和转让市场的平稳发展，尽可能维持国有土地使用权出让合同和转让合同效力，促进土地使用权的正常流转。要切实依法保护国家投资基础设施建设拉大内需政策的落实。要依照法律规定，结合国家政策，妥善审理好涉及国家重大工程、重点项目的建设工程施工合同纠纷案件。

　　妥善审理房地产连锁纠纷案件成为《意见》的指导重点。《意见》提出，要妥善审理因建设工程发包人资金困难产生的发包人拖欠工程款、承包人拖欠劳务分包人工程款等连锁纠纷案件。要统筹协调各方当事人的利益，加大案件调解力度，力争通过案件审判盘活现有的存量资金，实现当事人双赢、多赢的结果。调解不成的，要综合考虑连锁案件的整体情况，根据当事人的偿付能力和对方的资金需求，确定还款期限、还款方式，最大限度避免连锁案件引发群体事件影响社会稳定。

　　《意见》指出，要妥善处理各类房屋买卖合同纠纷案件，依法稳定房屋交易市场。妥善处理房屋销售广告纠纷，认购协议中定金纠纷、房屋质量纠纷、房屋面积纠纷，制裁恶意违约行为，保护购房人利益；对于房地产开发商确因资金暂时困难未按时交付房屋的，要多做双方当事人的调解工作，确无调解可能的案件，可以根据案件的具体情况，依法合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题；对于买受人请求解除商品房合同纠纷案件，要严格依法审查，对不符合解除条件的不能解除；要引导当事人理性面对市场经营风险，共同维护诚信的市场交易秩序。

　　《意见》明确提出，要妥善审理商品房抵押贷款合同纠纷案件，维护房地产金融体系安全。在审理因商品房买受人拖欠银行贷款产生的纠纷案件中，要依法保护银行的合法权益；对涉嫌利用虚假房地产交易套取银行信贷资金等违法犯罪活动的，要及时向侦查机关提供线索；对案件中出现的新情况、新问题及时与房地产主管部门、银行业进行沟通，依法支持金融监管机构有效行使管理职能，防范房地产金融体系风险。

　　《意见》还对大力加强诉讼调解工作，采用多种途径化解纠纷，维护稳定，及时总结房地产案件审判工作，为房地产业的健康、持续发展提供可靠的司法保证等问题提出了明确要求。

　　

　　山路柴草丛生影响通行，村民自愿出资清理山路，不料修路过程中一人意外身亡。出资人因此背上了人命官司，而村民心中则打上了问号：“这好事还能不能做了？”7月17日，台州黄岩区人民法院一审判决驳回原告的诉讼请求，由此消除了村民心中的疑问。
　　

　　做好事惹上人命官司

　　徐昌卿是台州市黄岩区沙埠镇斜云村人，是从该镇沈家村移民过去的。移民后，旧村虽然已无人居住，但村民仍要回去种植庄稼。去年11月中旬，村民徐同满老人向村委委员徐昌卿反映，去旧村的山路旁长满了柴草，能否出些钱把路面清理一下，方便种庄稼的人进出。

　　“能为村民们做点好事，何乐而不为？我出资1千元。”徐昌卿一口答应，并答应年底时支付。

　　徐同满老人于是负责联系村民除草修路。同年11月16日上午，徐同满带着几位村民一同去给山路除草。在除草过程中，一位老伯突然从路边摔下，跌入落差达一米的坑里，当场死亡。

　　事故发生后，死者家属认为，老人是在清理路面时发生意外的，徐昌卿身为雇主应承担赔偿责任。而徐昌卿则感到非常冤枉，他认为，出资除草完全是为了村民利益考虑，况且他与死者间也不存在雇佣关系。双方争执不下，死者家属于今年年初起诉至法院，要求徐昌卿赔偿各类经济损失共计11万余元。

　　

　　是否存在雇佣关系

　　是争议焦点

　　台州市黄岩区人民法院先后两次开庭审理了此案。庭审中，死者与出资人徐昌卿之间是否存在雇佣关系成了争议的焦点。

　　死者家属认为，被告的出资行为并非单纯的捐助行为，具有个人利益。而且，“捐助”不仅仅包含金钱，也包含了一种行为。雇用死者的行为包含在捐助内容中。

　　被告徐昌卿则认为，自己只是出于好心答应捐助1千元用于道路清理。他对此后发生的事情并不知情，也从未雇用过死者。而且他捐款除草完全是出于公益目的，不应为此承担赔偿责任。

　　

　　法院认为：出资者不需担责

　　好心出资清理路面却背上了人命官司，此事在村民中影响极大。

　　7月17日，黄岩法院作出一审判决，驳回死者家属的诉讼请求，由此消除了村民心中的困惑。

　　法院审理后认为，被告答应出资1千元作为清理旧村道路的费用，其行为确有为村里的公益事业进行捐助的性质。在该事件中，被告应该承担的义务仅是兑现承诺——为清理道路捐出1千元。至于清理道路工作的具体实施以及捐出的1千元钱是否足够完成清理道路工作，不是他承诺的义务范围。事实上，清理道路的具体工作是由村民徐同满自发发起，村民自愿参与，被告并未实际参与。因此被告不存在雇用死者的事实，也不应该为此承担赔偿责任。

《政府信息公开条例》施行一年多问题不少


　　国务院《政府信息公开条例》2008年5月1日出台，这是我国历史上第一部有关政府信息公开的全国性法规。条例实施一年多来，记者发现，条例与保密法、档案法等法律的协调有待加强。
　　在条例实施中，一些政府部门倾向于以国家秘密为由不公开有关信息。此类案件反映到法院后，由于保密法的效力等级高于条例，法院莫衷一是。

　　根据保密法第11条规定，各级国家机关、单位对所产生的国家秘密事项，应当按照国家规定确定密级。对于是否属于国家秘密和属于何种密级不明确的事项，由保密部门确定；在确定密级前，有关机关、单位要先行采取保密措施。

　　“只有把保密的问题解决好，才能彻底解决信息公开的问题”，中山大学法学院教授刘恒分析说，保密法是上世纪80年代制定实施的，有不少内容已不适应当前实际，有必要修改。当前保密工作的主要问题有二：一是行政机关定密过于随意，定密权过大；二是虽然保密法规定有解密期，但“保密终身制”广泛存在。他认为，政府信息公开法律体系不单要有《政府信息公开条例》，还需要保密法、隐私法、政府会议公开法、商业秘密法等配套。目前，保密法修订草案正在公开征求意见。

　　从国外的情况来看，上海市政府法制办公室主任刘华说，各国立法对“不予公开”信息的规定，主要包括：国防、外交信息；他人商业秘密和贸易金融信息；政府机关获取的个人信息；妨碍执法和司法的信息，如申诉信息、询问笔录、执法记录等；行政机关对内文件、内部人事规则等信息；行政过程尚未确定的信息，如各类待讨论事项等。除此之外，其他政府信息应尽最大可能予以公开。

　　记者了解到，一些地方政府部门遇到了申请公开历史政策文件的问题，其中包括申请公开上世纪90年代以来的房地产政策等。刘华认为，规划、房地部门较早时期所形成的政府信息，存在供地方案、划拨决定书等用地手续缺失，市政重大工程报批、规划调整等手续不够规范等问题。需要引导群众的是，这里强调的是依法公开政府信息，而不是重新审查以往行政行为是否规范。“公开不规范的政府信息可能引发行政复议或行政诉讼，行政机关依法该承担责任的还是应该承担。正是因此，这一过程最能有效促进行政机关依法行政，从根本上促进社会和谐稳定。”

　　还有这样的案例：一些当事人在申请政府信息公开时，被政府部门告知与其“自身生产、生活、科研等特殊需要”无关，不予公开。一些当事人行政诉讼到法院后，也有法院以这样的规定为根据，不予立案或者判决原告败诉。

　　比如，上海律师严义明曾多次申请与自身无直接利益的政府信息公开，包括申请国家发展改革委公布4万亿投资走向。“如果对申请人身份加以限制，将使政府信息公开制度在很大程度上丧失意义。”在他看来，“事实上也很难设立门槛，政府信息属于公共资源，人们都会说与自己的生产、生活、科研有关。就拿4万亿来说，可以说它跟每位中国公民都有很大关系。”

　　北京大学法学院教授沈岿的做法，就印证了严义明的说法。沈岿曾在2008年5月与另两位教授一起，就首都机场高速公路收费问题，向北京市发改委、北京市交通委、首都高速公路发展有限公司提出了信息公开申请。他说：“我们特意在申请书里写明，我们经常经机场高速前往首都机场，并提供了收费票据，说明这和我们的生活有关；同时，作为法学院教授，这也与我们的法学科研有关系。”

　　
　　为亲朋好友借款提供担保是民间借贷中常见的现象，但保证人一定要当得明明白白。青田的刘某为朋友叶某当了一回保证人，就当得十分郁闷。他代叶某支付了12万元债务，但法院却只支持他向债务人追偿10.56万元。这是为什么呢？

　　

　　案情叙述：

　　去年6月，叶某向杨某借款10万元，借款合同约定月利率2%，但当时口头约定按月利率4%计算利息，期限5个月。叶的朋友刘某作为连带责任保证人。借款到期后，因叶某未偿还借款，连带保证人刘某代为支付了本金10万元及5个月的利息2万元，合计12万元。

　　今年3月17日，刘某向青田法院提起担保追偿之诉，要求叶某归还自己代为支付的10万元借款本金及利息2万元。但是，法院经过审理，只判决叶某支付刘某10.56万元。

　  说法：法院经审理查明，叶某向杨某借款当日，杨某直接预扣了4000元的利息，因此，实际发生的借款本金为9.6万元。

　　根据合同法的规定，借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。因此，叶某与杨某之间的借款应认定为9.6万元，而不是10万元。

　　虽然口头约定且已实际支付的利息是按照月利率4%计算的，但借款合同约定的利息是月利率2%，而且保证人刘某也不能提供证据证明其超出合同约定多支付的利息是叶某同意的。为此，刘某超出借款合同约定多支付的利息，依法不予支持追偿。

　　依照法律规定，借款人未依约履行还款义务时，保证人承担保证责任代为支付后，有权向借款人追偿。但并非保证人支付多少，借款人就应当返还多少，而是应该严格按照借款合同约定来履行。

[ 本帖最后由 花港杨晟 于 2009-7-23 11:22 编辑 ]

　　　　
　　问：我年过七旬，平日和孙子感情很深。最近我欲出国去女儿处定居养老。女儿在国外开公司，已为我办理了出国手续。出国前，我准备将我的老屋送给刚参加工作的孙子。请问，爷爷将老屋赠给孙子是否需要上税？

　　答：根据财政部、国家税务总局下发的《关于个人无偿受赠房屋有关个人所得税问题的通知》，房屋产权无偿赠与的当事双方免征个人所得税的3种情况主要包括：房屋产权所有人将房屋产权无偿赠与配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹；房屋产权所有人将房屋产权无偿赠与对其承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人；房屋产权所有人死亡，依法取得房屋产权的法定继承人、遗嘱继承人或者受遗赠人。

　　除上述3种情形外，房屋产权所有人将房屋产权无偿赠与他人的，受赠人因无偿受赠房屋取得的受赠所得，按“经国务院财政部门确定征税的其他所得”项目缴纳个人所得税，税率为20%。

　　根据该通知，爷爷将房子赠给孙子，孙子无需缴纳个人所得税。

　　原本是一场简单的二手房交易，却因为卖方装修时损坏了承重墙结构，没能成交。不仅如此，卖方还为此赔了买方不少钱。在二手房市场如此火热的今天，希望卖房人李女士的遭遇能给大家敲个警钟。
　　

　　砸墙搅了好买卖

　　辽宁的李女士于2008年7月把自己一套新装修的房屋挂在房屋中介出售。很快就有人与她联系买房。

　　想要买房的高先生在房产中介带领下看房后，相中了这套房屋的格局和装修，没怎么和李女士讲价，就欣然决定买下了这套房子。

　　按照两人签订的购房合同约定，高先生支付了80%的购房款后便入住该房屋，打算等办理完房屋过户手续后，再结清剩下的20%余款。

　　不料，高先生和李女士到房屋交易中心办理房屋过户手续时，却发生了意外。李女士被告知，因为这套房屋的承重墙已损坏，因此被限制交易。

　　李女士只得跟高先生商量，由她出钱把房屋恢复原样，之后再进行交易，但是这个提议被高先生一口拒绝。

　　高先生表示，他当初购买这套房屋，就是因为看中了这套房屋的格局，如果恢复到原来的样子，他就不想再买这套房子了。

　　由于商谈不成，高先生到法院起诉，要求和李女士解除购房合同，并要求李女士承担违约责任、赔偿损失。

　　

　　两场官司连着打

　　得知自己被高先生告上法庭后，李女士很震惊。她觉得，自己在装修拆墙时并不知道会有这样严重的后果。她认为房产部门在她不知情的情况下限制这套房屋进行交易，是不合法的。

　　为此，李女士向法院提起了行政诉讼，要求房产部门撤销限制自己房屋进行交易的行政处罚。为此，高先生为原告的民事诉讼暂时中止，等待行政诉讼结果出来。

　　在法庭上，李女士说，自己当初装修时，曾经向所在物业公司交了建筑垃圾清运费。自己拆墙时，物业也是知情的。在将一堵承重墙作了移动后，物业才给她发整改通知书，要她恢复原状。而房产部门更是在没有履行通知这个行政程序的情况下，就限制了她的房屋过户。这让她极为不满，要求更改这一行政处罚。

　　在法庭上，房产部门解释道，李女士损坏房屋承重结构的行为是房屋装修中明确禁止的行为。小区物业公司曾经向她发出了整改通知书，但是李女士坚持不整改。据此，房产部门限制这套房屋交易的行政行为是合法有据的。而且，限制过户并不是行政处罚，而是具体行政处罚实施前的前置措施。最终，法院驳回了李女士的诉讼请求。

　　随后，由高先生作为原告的民事诉讼也作出了一审判决。法院支持原告撤销合同的诉讼请求，并要求被告李女士按合同约定支付给高先生违约金3万元。

　　点评：

　　危害公共利益

　　要付出代价

　　李女士为了自身利益，损坏房屋承重墙，这对整幢房屋造成了潜在的危险。这种不顾公共利益的行为理应被追究责任。

　　物业管理公司在业主进户前，应书面明确告知房屋使用和装修管理的规定，尤其是当业主在装修时发生了违法违规行为，要及时采取有效措施制止。

　　而房屋管理部门在实施具体行政行为时，应当严格按照有关法律法规规定的程序行事，既注重实体，又注重程序，以避免由此引发行政官司。