“以案说法”频道

670、卷烟经营户须按规定进货
非法经营额在5万元以上将获罪

　　为了追求利润，从同行或其他个人处购进卷烟，数额在5万元以上将构成非法经营罪。近日，余姚法院对一起卷烟经营户违规采购卷烟案做出一审判决，俞某、雷某、张某等3人因犯非法经营罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年。
　　案情回放：

　　去年12月底，俞某从周边小店大量购得红雄狮香烟，通过雷某将购得的950条红雄狮香烟从余姚托运到湖南省永顺县，出售给张某。

　　今年1月5日，张某从湖南省永顺县携带71条硬中华、29条硬白沙香烟来到余姚，通过雷某出售给俞某。

　　第二天，俞某又通过雷某，以电话联系的方式谈定价格，将从其他店收购的700条红雄狮、100条芙蓉王等香烟销售给张某。

　　1月7日晚上8时许，张某、雷某来到俞某的烟酒店门口，准备提取上述香烟时，被接到举报的烟草专卖局稽查人员当场查获。

　　余姚法院经审理后认为，俞某、张某、雷某违反国家法律法规，未经许可经营法定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。

　　近日，余姚法院依法作出上述判决。

　　说法：

　　卷烟经营户从他人处购入卷烟并进行贩卖，实质上是超许可经营，属非法经营行为。

　　根据最高法院、最高检察院联合发布的《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品的，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

　　《解释》还规定：非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的为情节严重，非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的，则为情节特别严重。

671、关联程序能转账高额透支是骗局

　　去年7月，义乌的黄女士在网上认识了徐某。徐某告诉黄女士，可以帮她办理高透支额度的信用卡。想到经商需要资金周转，高透支额的信用卡等于无息贷款，黄女士就让徐某帮自己办一张。
　　徐某告诉黄女士，先在银行办理一张借记卡给他，用于做卡内资金存取记录，这样可以提高她的信用度，透支的额度也会相应提高。徐某特别指出，最好用信用空白的人的身份证办理银行卡。

　　于是，黄女士用其妹妹的身份证办了一张银行借记卡，专程赶到杭州与徐某商量具体事宜。徐某带了一位自称是某银行工作人员的“钱某”一唱一和，黄女士信以为真，把信用卡和其妹妹的身份证复印件交给了徐某。

　　在回义乌的路上，黄女士接到徐某电话，要她把银行卡的密码告诉他，因为做账时需要密码。黄女士想卡上只有10块钱，就把密码告诉了徐某。

　　过了两三天，徐某又打了个电话给黄女士，让她赶紧再办一张借记卡并存8万元到卡上次日取出，这样的卡上的流水会更高的。于是，黄女士让其妹又新办了一张信用卡并存了10万元。

　　当天下午2时许，黄女士因急用钱从新办的信用卡上取钱时却发现里面的钱已全部被转走了，意识到被骗的黄女士马上向警方报了案。今年1月1日，警方将犯罪嫌疑人钱某抓获。近日，义乌市检察院以信用卡诈骗罪对钱某提起公诉。

　　提醒：第二张卡上的钱为何不翼而飞？银行工作人员解释，钱某先骗取黄女士的第一张借记卡和密码，再利用“银行卡网上关联程序”把第二张卡和第一张卡进行关联，使之能相互转账，当黄女士在第二张卡里存进10万元时，钱某马上把钱转到第一张卡里，再通过ATM机转到别的账户上或直接取现。

　　警方建议，办理信用卡要通过正规途径，不能轻信网上或其他陌生人。不能向外泄漏身份资料和银行卡的密码等信息。办卡的账号和密码不要设置成一致。不要将自己的银行卡随意出售或以其它方式给他人。各金融机构在金融工具创新的同时也要积极设立授权机制等措施防范风险。

672、这个女子被出轨丈夫气疯了
抓来“小三”涉嫌非法拘禁

　　黄月，27岁，已为人妻为人母，因为丈夫的出轨，她过得不幸福。但坚强的她为了家庭的完整忍受着，希望丈夫能回头。
　　一次丈夫酒醉，黄月从他的手机里发现了那女人的裸照及频繁往来的800条短信，她已忍到极限了。她偷偷地调查了那女人———年仅19岁，在一家美容院打工，丈夫和她交往应该有半年多时间了。这半年来，她们夫妇很少沟通，往往说不上半句话就起火。偶尔丈夫半夜回来，拎上西瓜、香蕉等水果在桌上随手一放，黄月问哪买的，丈夫总是没好气的“有得吃就吃，问那么多”。从短消息来看，那些水果都是他买给那女人，她不吃才拿回家的。

　　这个家其实是靠黄月撑着的。她也是清秀可人的女子，但为了这个家，她起早贪黑在台州路桥经营着一家服装店。而丈夫则整日无所事事，赌博吃喝。

　　一天，她找了个机会把丈夫在外面有女人的事告诉了婆婆，想让婆婆劝劝他，可婆婆一句“不可能的事”就把黄月挡了回去。孤立无援的黄月想着只有把那女人找来，当面说清楚才能证明自己所说的是事实。

　　去年5月26日晚，她瞅准时机找了朋友、弟弟帮忙。那女人一从美容院出门，黄月就和朋友冲了上去，用剪刀剪她的头发。在台州民间有这样的说法：女人被人当街乱剪头发说明这个人的作风有问题。随即，他们很快把她塞进汽车开回了家。

　　当着婆婆的面，黄月要那女人把与丈夫的关系讲清楚。6岁的儿子在旁也被这样的混乱局面吓哭。弟弟劝她：

　　“算了，算了！”可黄月这几年来积压的怨气、委屈一并爆发……当晚，群众报警，黄月及弟弟、朋友都被带进了派出所。

　　对这个婚姻是没有留恋了，可对自己的行为，黄月懊悔不已，不懂法的她以为自己的小闹闹可以给那女人一个教训，可以证明自己所说的都是事实，但如今自己却涉嫌非法拘禁罪。

　　有好长一段时间，黄月都觉得自己为了这样的男人要去坐牢，心情沮丧，精神一度萎靡不振。经办检察官好心劝说，细细做通被害人的思想工作，在相互谅解的情况下促成双方达成和解协议。考虑到黄月犯罪情节轻微，路桥区检察院于昨天作出不起诉决定。

673、地滑摔成胸椎压缩性骨折
杭州一酒店因地面防湿滑不力赔偿4.5万元
　　安徽的沈女士来杭州旅游，本想在酒店大堂休息一会儿，却因地面湿滑，摔成胸椎压缩性骨折。日前，这起人身伤害赔偿纠纷由杭州市江干区消保委调解解决：杭州某酒店、安徽某旅游公司和杭州某旅行社向沈女士赔偿7万元，其中，酒店赔偿4.5万元，另外两家单位分别支付1.25万元。
　　案情回放：

　　今年5月，沈女士跟随安徽某旅游公司组织的一个旅游团到杭州旅游。到达杭州后，负责接团的是杭州某旅行社。

　　5月8日晚上9时许，沈女士到入住的杭州某酒店大堂休息场所休息。没想到地面积水湿滑，她滑倒在地摔伤。随后，沈女士立即被送到医院治疗。经诊断，沈女士被摔成胸椎压缩性骨折。

　　医生说，沈女士需要动两次手术。第一次手术完成后，沈女士便找到酒店方要求其承担责任，给予经济赔偿。酒店方则认为，沈女士是自己不小心才摔倒的，他们不需要承担责任。双方协商不成，沈女士便向江干区消保委投诉。

　　6月11日上午，江干区消保委工作人员召集沈女士的委托人、杭州某酒店、安徽某旅游公司、杭州某旅行社等四方进行调解。在调解现场，杭州某酒店提出，组团的旅行社应是第一顺序责任人，他们应该是第三顺序责任人。

　　6月21日，调解工作人员再次召集四方进行调解。经过工作人员的努力，相关当事人签定了调解协议，由杭州某酒店、安徽某旅游公司、杭州某旅行社向沈女士支付7万元，其中，酒店方赔偿4.5万元，另外两家单位分别支付1.25万元。

　　点评：根据《中华人民共和国消费者权益保护法》有关规定，经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。本案中，消保委工作人检查发现，对可能导致摔倒的地面湿滑现象，酒店方并没有向消费者作任何形式的提醒。因此，在这次沈女士摔伤的事故中，酒店方有主要过错，应该承担主要责任。

674、工商罚过了，质监部门再罚合法吗？


　　问：
　　为了图便宜，我弟弟从一家小厂进了些假化肥，在销售中被人举报。先是工商部门对我弟进行了罚款，后质量监督部门又来了，也要对我弟进行罚款。请问，质监部门的罚款算不算重复罚款？

　　答：对于卖假化肥者，从工商部门角度是依法处罚销售假冒伪劣产品的行为，而从质监部门的角度出发是查处不符合技术质量标准商品。似乎都有权，但二者的职能是有分工的。

　　最高法院在《关于如何认定质量监督检验检疫部门在产品流通领域中行政管理职权问题的答复》中明确：国办发[2001]56号文和57号文根据《中华人民共和国产品质量法》第70条的授权明确规定，国家质量监督检验检疫总局负责生产领域的产品质量监督管理；国家工商行政管理总局负责流通领域产品质量监督管理。

　　据此，从法律层面上讲，质量技术监督部门对进入流通领域的产品进行质量监督管理是越权执法，属违法执法。

　　另外，对你弟的同一违法行为，工商部门给予了罚款处罚，质量监督部门再给予罚款处罚，属一事再罚，也违反了《行

　　政处罚法》第24条规定的“对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”的原则。

675、狼叔叔”爱用电话号码测“智商”
嘉善一小童被赌徒绑架其父被索财


　　如今大家都强调校园安全，可是出了校门家长也要对孩子加强自我保护意识的教育，不给坏人可乘之机。日前，嘉善法院就判了一起绑架儿童的案子，“叔叔”把报出爸爸电话的那个最“聪明”的小朋友带走了……
　　报出爸妈电话的最聪明

　　“小星，你回来，老师说过不要跟不认识的人走。”豆豆冲着7岁的小伙伴小星（化名）直喊。

　　今年2月28日上午，豆豆、小星和另外一个小朋友在嘉善魏中村观音桥上玩沙子。这时来了一个黄头发的陌生“叔叔”，他笑着对3个小朋友说：“你们跟我回家，叔叔就给你们每人10元钱买鞭炮。”

　　听到有人给钱买鞭炮，小星迫不及待地想跟他走。谁知接下去那名男子却提出要“考考”他们，“买鞭炮可以，但我要知道你们谁最聪明，你们谁能把自己爸爸妈妈的电话号码报出来啊？”

　　豆豆和另外一个小朋友都摇了摇头说不知道，小星却一字不落地把爸爸老余的手机报了一遍。那名男子笑了，牵着小星的手说：“真乖，现在叔叔就带你去买鞭炮。”

　　这时，豆豆突然想起老师曾经告诫过他们，不要随随便便跟陌生人走，万一这个“叔叔”是坏人咋办？看着小星远去的背影豆豆急忙大喊，可是一眨眼的功夫，小星和那位“叔叔”就没影了。

　　老爸接到“好心人”的电话

　　已经中午12点半了，左等右等不见儿子回来吃饭，老余赶忙出去找儿子小星，可找遍小星可能去的地方，都不见他的踪影。后来听豆豆说小星是被一个不认识的叔叔带上一辆白色小汽车走的，冷汗直冒的老余和老婆连忙报警。

　　当天下午，正为不见了小星六神无主的老余接到一个陌生男子打来的电话。男子说：“请问你是小星的爸爸么，我在平湖的路上碰到3个男的在打你儿子，你儿子一直在哭，我上去救你儿子，却被他们砍了一刀。为了使老余相信，陌生男子还让老余和小星通了话。陌生男子声称自己为了救小星，钱包里的一万元钱也被人抢去了，让老余汇钱赔他，否则就将小星遗弃街头。

　　警觉的老余认为儿子很可能就是被这名男子骗走了，因为，如果真是好心人早把小星送回来了，而这名陌生男子却一直强调先汇钱再送人。

　　当日下午，公安机关根据老余的报告在嘉兴市瓶山公园将这名男子抓获，成功解救出了小星。

　　赌徒“狼叔叔”爱找“小绵羊”

　　经查，这名男子姓吴，今年22岁，因欠了5000元赌债，吴某准备在路上找一个七八岁的、能够知道家里或者家长电话的小孩，把他骗得远一点，再打电话给他家里要钱。而平时就不怕生人的小星，一下子就掉进了“狼叔叔”设的圈套。

　　被骗走后，小星这一天都被吴某看管着，直到被警方解救时还不知道自己被人用来向老爸索财。小星还天真地说：“那个叔叔没有打我，也没有吓唬我，只是在电话里骗我爸爸我被3个男的欺负了，其实我根本没被其他人欺负。”

　　近日，嘉善法院审理后认为，吴某以勒索财物为目的，利用拐骗手段绑架儿童，其行为已构成绑架罪，判处其有期徒刑6年6个月，并处罚金10000元。

676、的哥”李强告赢跳水教练于芬
我国首起博客著作权纠纷案宣判



　　博客转载博客文章是否构成侵权？内蒙古出租车司机李强与我国著名跳水教练于芬叫板，经北京市海淀区法院判决，于芬未经许可在博客文章上使用李强博文的行为构成侵权。据悉，该案是国内首起形成判例的博客文章著作权纠纷案。
　　2009年6月17日，内蒙古乌兰察布市出租车司机李强在博客“西北风的空间———搜狐博客”上，发表了《西方理念是科学，东方思想是宗教》（以下称“《西》文”）一文，跳水教练于芬多次访问李强的博客，并对《西》文进行评论。2009年8月2日，于芬未经李强许可，也未向李强支付报酬，就在自己的博客“于芬的博客———搜狐博客”发表《如何突破难度与稳定的瓶颈，继续领跑世界跳坛》（下称“《如》文”）一文，而此文中使用了《西》文整段内容，且未以任何形式注明引文的作者和出处。李强认为，于芬的行为侵犯了他对《西》文享有的著作权，诉请法院判令于芬停止侵权、赔礼道歉并赔偿经济损失及维权费用7000余元。

　　法庭辩论时，于芬对李强的主体资格提出异议，认为李强不能证明他就是《西》文的作者。另外，于芬认可《如》文中有引用了《西》文的内容，但引用部分字数只占《如》文全文字数的10%，对《西》文内容的使用属于合理使用，不构成侵权。

　　法院查明，李强通过输入用户名和密码可以登录“西北风的空间———搜狐博客”，且博客首页“西北风的空间———搜狐博客”旁边显示了李强本人的照片，在于芬未提交相反证据的情况下，法院确认李强系“西北风的空间———搜狐博客”的所有人，李强对《西》文享有著作权。

　　法院审理认为，博客是一种新兴的网络传播形式，注册用户能够自由确定发表内容，但这种自由并非不受限制，注册用户在网络上享有的法定权利和承担的法定义务与现实生活中并无区别。原告李强和被告于芬因在各自博客上发表了博文，均受《著作权法》的保护和规制。依照我国著作权法规定，使用他人作品的，应当取得著作权人的许可，向其支付报酬，并指明作者姓名、作品名称，而不论系在纸质出版物或网络博客上进行使用。于芬未经李强许可，亦未向其支付报酬，且未指明所引用部分的作者姓名和作品名称，即在互联网博客空间上发表了《如》文，于芬侵犯了李强对《西》文享有的署名权和信息网络传播权。

　　今年6月12日，法院判决于芬停止在《如》文中继续使用《西》文内容，在搜狐上刊登致歉声明，并赔偿李强经济损失及维权费用1800元。

　　宣判后，双方均未明确表示是否提起上诉。

　　法官说法：

　　本案承办法官庭审后表示，转载行为在网络世界的博客中大量存在，但著作权人不追究并不等于不侵权，作为引用他人文章的一方，简单地加以注明原文出处和原文作者，并不是太难的事情。“防止侵权，关键是要在写作博客文章过程中树立著作权意识。”

　　法官介绍，本案之前，博客文章著作权侵权案件一直没有形成判例，原因之一在于博客这种网络传播方式的特殊性。被侵权方认为侵权方的行为客观上扩大了网文的影响力而持“无所谓”态度不予追究，或者侵权方可能在发现侵权的较短时间内将涉嫌侵权文章删除，从而导致被侵权方举证不能。本案中，原告自始至终坚定维权，并在第一时间内对证据进行公证，成为胜诉的关键。

677、放歌“狼爱上羊”
被罚一万元整

　　拒不执行法院生效裁定，坚持在演唱会上演唱《狼爱上羊》等9首歌曲的汤潮军（艺名：汤潮），被法院判处罚款1万元。该场演唱会的主办方北京华夏弘扬国际文化艺术有限公司被处以20万元罚款。
　　5月13日，因汤潮军与北京鸟人艺术推广有限责任公司的著作权纠纷，北京市第二中级人民法院经审理后做出国内首个针对演唱会的诉前禁令，禁止汤潮军在《狼行天下》演唱会中演唱《狼爱上羊》等13首歌曲。

　　但5月15日在北京展览馆举办的这场演唱会中，汤潮军和华夏弘扬公司没有执行法院的裁定，而是按照事前公布的节目单进行表演，其中《狼爱上羊》、《爱大了受伤了》、《愤怒的情人》等9首歌曲属于法院禁唱令中的内容。

　　法院经审理后认为，汤潮军和华夏弘扬公司的行为已经构成妨害民事诉讼，且情节恶劣，故依法对两者分别处以1万元和20万元的罚款。

678、未完成投递引投诉要解除协议并无错

　　案情回放：
　　2008年2月23日，魏某进入宁波某报社设在慈溪的发行站工作，从事报刊投递，双方签订了《委托劳务协议》，形成了劳务关系。但今年1月，魏某却将报社告上了法庭。

　　魏某在诉状中称，他工作3个月后要求增加工资，报社口头答应。去年3月，他在投递途中摔倒受伤，花费医疗费1000元。由于长期未增加工资，影响了他的劳动积极性，引起少数订户投诉，责任在报社，但报社却以订户投诉为由，于去年5月解除了他的劳务关系。

　　魏某请求法院确认《委托劳务协议》无效；判令报社支付原告医疗费1000元、经济补偿金4500元。

　　报社答辩称，去年5月25日，因魏某未能按约完成投递任务，引起订户投诉，报社在发放当月份劳务费时作出了解除劳务协议的意思表示。解除劳务协议系魏某违反协议所致，报社无需支付任何赔偿金；魏某主张医疗费1000元无事实依据。

　　近日，法院一审判决宁波某报社支付魏某医疗费327.1元；驳回魏某的其他诉讼请求。

　　法官说法：本案中，原、被告关于劳务协议终止情形的约定不违反法律、法规的规定，系双方真实意思表示，该协议合法有效。原告魏某未能按约完成投递任务，引起订户投诉，被告依约解除劳务协议，并无过错，不需要支付赔偿金。

　　根据最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，原告因投递报刊受伤产生的医疗费，依法应由被告承担赔偿责任，被告为原告投保意外伤害保险的行为仅系被告降低风险的方式，不能据此免除被告对原告的赔偿责任。

679、原房主同意，现房主默认
安装电话交接机不属于侵权

　　前不久，浦江法院审理了一起排除防害纠纷案，驳回了原告浦江某鞋业公司要求被告电信公司排除防害的诉讼请求。
　　2000年，电信公司在经过原房主同意之后，安装了一只电话交接机在其房子的临街墙面上。2006年，该房子被装让给了浦江某鞋业公司，该公司使用了一段时间后发现这只交接机给自己带来了很大的困扰。

　　去年下半年，该公司以电信公司未经其同意，私自在其临街墙面安装电话交接机设备，致使公司无法在此处开设临街店面，严重影响了公司的生产经营。并以此为由，将电信公司告上法院，要求电信公司拆除该设备并赔偿1万元经济损失。

　　评析：被告电信公司安装交接机是征得前房主同意的，原告在受让此处房屋时明确知道临街墙上装有交接机，应视为房屋所有权人许可在其房屋上安装该设备。以此，被告在原告房屋上安装交接机不应认定为侵权行为。

　　值得一提的是，电信产业是一项国家的基础设施产业，具备公众服务特性，在法律上可视为公益行为，应得到社会支持。因此，法院作出了如上判决。

680、死亡赔偿金不是遗产

　　问：
　　我朋友张某在一次事故中死亡，单位给发了30万元的死亡赔偿金。他上有70岁的老母，下有嗷嗷待乳的幼子，妻子没有工作，平时全家的生活来源是他的工资。现在全家都需要这笔死亡赔偿金，认为是遗产，全家都有份。请问，处理此类分配的依据是什么？

　　答：从时间上看，死亡赔偿金发生于死者死亡之后，而遗产是死者死亡时遗留的生前已经存在的个人合法财产。从性质上看，死亡赔偿金是赔偿义务人发给的，遗产是死者个人所有的。从目的上看，死亡赔偿金在于对死者家属的补偿，遗产继承则是为了保护个人的合法财产。从对象上看，享受死亡赔偿金待遇的必须是死者的近亲属，而取得遗产的人除了死者的近亲属外还可以是其他个人或集体乃至国家。

　　最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《侵权责任法》第十六条都规定，侵害他人身体，造成受害人死亡的，还应当赔偿死亡赔偿金。死亡赔偿金的享受对象是依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。

　　但是，目前相关法律都没有明确规定死亡赔偿金如何在这些赔偿权利人之间进行分配。因此，从制订死亡赔偿金的目的和死亡赔偿金的性质考虑，在分割时应当充分考虑赔偿权利人与死者共同生活的经济依赖关系，而不能适用《继承法》第十三条第一款确定的，同一顺序继承人继承遗产一般应当均等的原则，由全体死者的近亲属或其他权利人平均分割。

　　一般情况下，可借参考《继承法》第十三条第二款确定的，对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的予以适当照顾的原则，在死者的近亲属中进行分配。

681、女行长贪赌对公款下手“合同工”身份成了定罪难点
检察官：“血统”不影响认定“国家工作人员”身份

　　核心提示：
　　她曾是银行支行副行长，被赌博拽进了贪污、挪用的深渊。然而，本案最大的看点却是她的“身份”之争：当初以“代办员”的身份进入国有银行的她，到底算不算“国家工作人员”？

　　案情回放：

　　何敏原系中国银行台州黄岩某支行副行长。利用自己担任副行长的职务便利，她获知储户王阿莲名下有30万元存款。2006年1月，为偿还巨额赌债，她两次编造理由骗单位储蓄柜员郑某、王某帮她办理了存单挂失手续、解除挂失手续，并拿到补发的存单，重新设置了密码。

　　之后，何敏又以同样的理由骗储蓄柜员王某将王阿莲名下的30万存款转到自己私开的账户上，分5次取走全部存款。2009年2月，王阿莲取钱时发现账户空了，何敏东窗事发。

　　另外，2006年6月，何敏在临柜办理台州黄岩区治理超载超限办公室存款时，曾3次截留现金共12.26万元用于个人赌博。此后该办公室到银行对账，发现余额不对，银行遂进行内部稽查，发现是何敏所为。

　　争议焦点：

　　今年3月23日，台州市黄岩区人民检察院以何敏涉嫌贪污罪、挪用公款罪提起公诉。庭审中，控辩双方就何敏是否属于国家工作人员的问题展开辩论，因为主体身份的认定将直接关系到案件的定性和量刑。

　　辩护律师提出，何敏进入中国银行工作时是代办员身份，属于合同工，且担任副行长职务是内部任命，并非上级银行任命，所以，她既不是国家工作人员，也不是受委派的国家工作人员，不具备贪污罪、挪用公款罪的主体资格。

　　不过，辩护律师的这一意见并未被法庭采纳。5月12日，法院判决何敏犯贪污罪、挪用公款罪，数罪并罚，决定执行有期徒刑10年。

　　检察官说法：

　　对于何敏的“身份”认定，承办检察官作了法理上的详细分析。何敏于1994年1月进入中

　　国银行工作，当时中国银行属于国有独资公司。何敏的用工性质

　　虽是“代办员”，但从她所从事的管理工作和职责看，她具备国家

　　工作人员的身份，代办员或合同工的“血统”并不影响对其国家工

　　作人员主体身份的认定。2003年12月，何敏被任命为

　　中国银行黄岩某支行副行长。2005年3月，中国银行变更成为国有控股上市公司。何敏的犯罪事实发生在2006年1月和6月，这期间，她的职务一直未免，任命继续有效，职务具有连续性。这一

　　阶段何敏的身份应认定为受国有公司委派，在国有资本控股的股

　　份有限公司中从事公务的人员，是代表国有出资方对国家资产进

　　行监管的人，性质上仍然属于国家工作人员。

682、应当转院而未转院延误治疗时机的医院要担责吗？

　　问：
　　3个月前，我女儿由于车祸，造成失血性休克、胸腹部闭合性损伤、肝脏破裂等，伤势严重。我们急忙把她送到一家医院抢救，谁知这家医院出于创收，明明没有相应治疗条件，却隐瞒情况未将我女儿转院治疗。第二天凌晨，我女儿因流血过多而死亡。经医疗事故鉴定，认定伤情严重是导致我女儿死亡的重要原因；医院未转诊，导致错失施行手术时机，与我女儿的死亡有因果关系，不构成医疗事故。请问，这种情况下医院应不应该承担赔偿责任？

　　答：医院应当承担赔偿责任。

　　一方面，及时转诊是医疗机构的一项法定义务。转诊义务是指医疗机构对本院治疗范围之外的患者或超出治疗能力的患者，负有及时转运到有治疗条件医疗机构的义务，它是基于医疗机构必须对患者忠诚、最大限度为患者利益考虑这一前提而产生。通过及时转诊，以最大限度地保护患者的生命健康，满足患者的期待权。

　　《医疗机构管理条例》第31条规定：“医疗机构对危重病人应当立即抢救。对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊。”根据你所说的情况来看，医院明知你女伤情严重，也明知自己无治疗该伤的医疗技术和条件，却为一己之私，不告知真实情况，不及时将你女儿转至有治疗条件的医院，让你们在不明真相的情况下承担风险，从而使你女儿丧失了及时治疗的条件和时机，明显违反了法定的转诊义务。

　　另一方面，医院对于你女儿的死亡具有医疗过失。对于你女儿的损害后果，医院虽不希望发生，但其违反患者的意愿，应当预见后果却因疏忽大意而没有预见，或者是已经预见后果但轻信可以避免，因此具有医疗过失。而且医疗事故鉴定结论也认定了，你女儿死亡与未转诊存在因果关系，医院当然难辞其咎。

683、群租房外墙装了11台空调外机
法院强拆7台居民拍手称快


　　房屋被分隔成12个“格子间”，装了11台空调……位于上海龙华路龙兆苑小区23号楼103室的这套群租房，一直是居民们的一块心病。
　　眼看天气渐热，空调外机的噪声不断，比邻而居的住户苦不堪言。而房东非但对物业发出的整改通知视而不见，在被邻居告上法院败诉后，还拒不执行生效判决。

　　近日，上海徐汇区法院执行庭采取强制执行措施，依法拆除了涉案房屋外墙的7台空调室外机，还周边居民一个宁静的夏天。

　　两年前，孟女士买下龙兆苑小区这套三室两厅的房子，装修后陆续将分隔好的12个“格子间”出租。其中最大的房间月租1200元，一间厕所改装的房间也收取800元。

　　这套房子最多时住过20来个人，由于物业公司对门禁卡的发放数量有限制，一些没卡的房客索性靠爬窗进出大楼。

　　与这套房子一层之隔的陈先生家成了最直接的受害者。他一纸诉状递到法院，以排除妨碍为由将孟女士推上了被告席，要求拆除天井内的玻璃棚及外墙上的7台空调外机，并赔偿经济损失467.61元。

　　对此，孟女士称，当初购房时开发商并未规定可以安装多少台空调，这些空调对陈先生没有影响；玻璃棚没有超出房屋层高，因此也与陈先生无关。

　　法院认为，孟女士的玻璃房客观上对陈先生的居住安全和日常正常生活带来了影响。至于室外空调机，虽无规定限制住户的外墙上可以安装多少台空调外机，但按照一般常理，至多每个房间拥有一台空调外机，现孟女士为了房屋群租，安装了多达11台空调外机，空调使用势必对本楼其他业主的生活质量带来不利影响。据此判决孟女士拆除玻璃棚和外墙上的7台空调室外机。

　　法院判决后，孟女士没有自觉履行。执行法官蔡勇刚多次尝试与她联系，但电话始终处于无人接听状态。法院随后两次传唤、一次公告，但孟女士始终没有现身。

　　执行当天，小区居民纷纷聚到23号楼前表示支持。小区居委会主任说：“这两年来，这套房屋把整幢大楼搞得‘鸡犬不宁’。房管部门、消防、公安都来过，但因没有执法依据，效果并不理想。现在法院强制执行，拆除空调外机和玻璃房，说明法律是管用的。”

684、天上空姐地上出祸误工费如何算
法院：误工天数依鉴定，误工损失看收入

　　案情介绍：
　　邓女士是某航空公司的一名空乘。去年3月16日，邓女士乘坐朋友的轿车，在高速公路上与一辆货车发生碰撞。事故中，邓女士左手第五掌骨头骨折。

　　邓女士伤愈后直接向货车投保的保险公司理赔，保险公司对于邓女士治疗产生的医疗费、住院伙食补助费、交通费、护理费均同意赔偿，但双方对于邓女士的误工损失没有达成一致意见，邓女士遂诉至法院。

　　诉讼中，邓女士向法院提供了自己就职的某航空公司的空勤登记证、劳动合同，以证明其系某航空公司的空乘；提供了事故前三年的工资明细表、小时费及驻外补贴发放明细、年终奖明细、薪酬改革补发工资明细表，以证明其事故前三年的收入情况

　　证据显示，邓女士的年收入为人民币185198.77元、美元收入为37597.27元。邓女士提供的单位误工证明，证明她在受伤后四个半月未上班，病休期间未发放工资报酬。由此，邓女士主张误工费54968.23元。

　　保险公司则认为，误工费应当以上年度职工年平均工资为标准，并认为邓女士主张的误工时间过长，提出对邓女士的伤后休养时间进行鉴定。经鉴定，鉴定机构认为邓女士伤后病休时间拟为70天。

　　近日，慈溪法院对此案进行了开庭审理，经过质证和认证法院认定，原告误工时间确定为70天，其前三年的年平均收入为147278.06元，据此确定原告误工费为26404元。

　　法官说法：邓女士在交强险范围内直接请求保险公司承担赔偿责任，符合法律规定。其因交通事故遭受人身损害，因误工减少的收入，保险公司也应当予以赔偿。

　　误工费是受害人如未遭受人身损害而本应获得却因侵权人的侵害行为无法得到或者无法完满得到的利益，它可以根据受害人的具体情况和特点等主观利益损失量化计算，依据受害人是否具有固定收入的不同，应采用区分的赔偿标准和计算方法。

　　受害人有固定收入的，应以受害人发生损害前后，财产减少的差额作为赔偿标准。受害人无固定收入的，则应从损害赔偿的社会妥当性和社会公正性出发，采用受害人最近三年的平均收入作为相对固定的标准计算。

　　本案中，邓女士系空乘人员，其收入状况根据飞行小时数、驻外情况的不同而发生浮动，属于不固定收入人员，故邓女士提供的其最近三年的平均收入证据应当予以采纳。

　　至于邓女士的误工时间，司法鉴定所的意见系综合原告的损伤病理基础、损伤程度及诊疗恢复等情况，根据GA/T521-2004《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》的相关规定作出的。鉴定意见确定其误工时间为70天，故邓女士提交的误工证明不能作为认定其误工损失的依据。