“以案说法”频道

580、矿主出事故潜逃可否先执行他的财产？

　　问：
　　我儿子在一个体矿山打工，最近在事故中受了重伤。事故发生后，矿主潜逃。矿主没给我儿子办医保，我也无力支付儿子的大额医疗费用。请问，在刑事部分无法开庭的情况下，可否单独提起民事诉讼，并要求先予执行矿主的财产？

　　答：刑事案件和民事案件是两种不同的法律关系，一般应当分别审理。在刑事案件和民事案件是基于同一法律事实而产生的特殊情况下，根据刑事诉讼法的相关规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。法院在必要的时候，可以查封或者扣押被告人的财产。

　　在通常情况下，此类案件是通过刑事附带民事诉讼程序一并予以审理解决的。但在犯罪嫌疑人长期潜逃，刑事诉讼无法进行的情况下，应允许被害人单独提起民事诉讼，以及时的获得民事救济，实现民事权利。

　　本案如果事实清楚，法院应当受理你儿子单独提起的民事诉讼。因为，民事诉讼法规定，法院对追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行。因此，你儿子可以申请对矿主先予执行，法院应裁定先予执行。

581、温州公开叫停“一元餐具”
不听劝谕的餐饮业主将被行政处罚

　   4月15日至4月19日，温州市消保委组织下属分会向该市部分餐饮经营单位发放“劝谕函”，要求他们立即停止“一元餐具”的收费行为。经劝谕的餐饮店若再向消费者收取此项费用，一经发现将被有关部门处以行政处罚。据悉，温州公开叫停“一元餐具”的做法在我省开了先河。
　　“一元餐具”，即餐馆提供密封的消毒餐具，向消费者加收每客一元的消毒餐具费。温州消保委有关人士表示，消费者到餐饮、酒店就餐，购买的既包括食物，也包括餐饮企业的服务。餐具是用餐过程中的必备用品，餐饮企业向消费者提供经过消毒且达到国家卫生标准的餐具，是经营者的法定义务和随附义务，餐饮企业理应承担该项费用，而不能因为餐具密封包装，就将消毒费用转嫁到消费者身上。即使经营者通过声明或者张贴店堂告示等方式对消费者事先进行了提示、告知，也于法无据，不具备法律效力。餐饮企业若强制强行收取消毒餐具费，属于强制收费，违反了《消费者权益保护法》、《浙江省实施〈消法〉办法》等有关规定，侵犯了消费者的公平交易权。

　　据了解，目前，温州消保委的“劝谕函”发放工作已经全部完成。接下来，消保委将和工商、物价、卫生、质监等部门及相关行业协会一起，不定期地对已收到“劝谕函”的餐饮店进行回访、检查。一旦发现餐饮店仍在收取“一元餐具”费，工商、卫生等相关职能部门将依法予以查处。另外，消费者若发现餐饮店仍在收取“一元餐具”费，可拨打“12315”向温州市消保委、工商部门投诉。

582、“我不是二奶”
演员金巧巧告赢刘信达宋祖德



　　一度炒得沸沸扬扬的演员金巧巧告宋祖德名誉侵权案终于尘埃落定。4月14日，北京市第二中级人民法院作出宣判，驳回上诉，维持一审判决。金巧巧喜极而泣。
　　金巧巧被爆“丑闻”

　　2008年11月，自称香港德达侦探所所长的刘信达在博客上创作了题为《中国首富黄光裕曾栽倒在金巧巧的石榴裙下!》、《金巧巧的另外一些破事!》（又题为《金巧巧曾为吴启华之父堕过两次胎》）的两篇文章，并承诺凡刊登或者转载其创作的文章，引起的法律责任由刘信达承担。此后，经刘信达同意，宋祖德对这两篇文章进行了转载。

　　金巧巧认为，两篇文章内容虚构、用语低俗，故意侮辱了她的人格，遂将刘信达、宋祖德诉至北京市朝阳区法院。2009年12月，法院判决刘信达、宋祖德二人立即停止侵害金巧巧名誉权的行为；宋祖德立即删除在新浪、搜狐、网易3个网站上个人博客中的上述两篇文章；宋祖德、刘信达二人分别在这3家网站的博客上持续7天向金巧巧赔礼道歉，并分别赔偿金巧巧精神损害抚慰金10万元。判决后，宋祖德、刘信达不服，提出上诉。

　　金巧巧出庭应诉

　　2010年4月14日，北京市第二中级法院对此案开庭审理，上诉人宋祖德、刘信达委托代理人出庭，金巧巧亲自出庭应诉，原被告双方进行了激烈的辩论。

　　刘信达上诉的主要理由是，金巧巧没有提供证据证明两篇文章中的“金巧巧”与其是同一个人，一审判决认定两篇文章侵权缺乏事实依据。

　　金巧巧的代理人反驳认为，两篇文章中均提到了“内地女星”、“演员金巧巧”以及黄光裕、吴启华等真实人物，并提到了金巧巧与吴启华过去的一段感情，这些都让读者认为正是现实中的金巧巧本人，文章写的正是真人真事。

　　“根据最高人民法院的司法解释，描写真人真事的文学作品，对特定人进行侮辱、诽谤或披露隐私损害其名誉，应认定为侵害他人名誉权。”金巧巧的代理人说。

　　法院审理认为，刘信达自认撰写的两篇文章均提到金巧巧是“内地女星”、演员，文中还使用了某些公众人物的姓名，读者不会认为两篇文章是文学作品，从部分网民的评论中也看出，一般公众已认为两文中的“金巧巧”直接指向本案当事人金巧巧。因此，刘信达撰写的两篇文章使用金巧巧真实姓名，虚构和捏造事实，且用语低俗，侮辱贬损了金巧巧人格，并公开同意他人任意刊载或转载，在网络上广泛传播，导致金巧巧的社会评价降低，对金巧巧构成诽谤和侮辱，侵害了金巧巧的名誉权。

　　转载者也构成侵权

　　宋祖德上诉的主要理由是，他只是两篇文章的转载人，文章的作者刘信达在博客中声明凡媒体刊登或者转载其文章，引起的一切法律责任由刘信达一人承担，“因此，转载文章不应当承担侵权责任”。

　　对此，金巧巧的代理人反驳称，宋祖德虽然是文章的转载人，但是他的行为构成了侵权，应承担相应的侵权责任。理由是，宋祖德明知自己是公众人物，他的博客是大众和媒体经常关注的对象，博客中的内容会被广泛传播，宋祖德在多个博客上刊载或转载两篇侮辱性文章，有扩大传播的主观恶意，所带来的巨大阅读量和点击量给金巧巧的名誉造成了极大的损害。宋祖德的行为构成了侵权。

　　法院认为，博客并非具有私密性的日志、日记，作者以外的互联网不特定读者均可以阅读，一旦发表，即可能不以作者意志为转移地被广泛传播。在两篇文章存在明显低俗内容且使用多个公众人物真实姓名的情形下，宋祖德既未对文章内容进行核实，亦未对文章中的侮辱性评论进行调整或删除，就在博客上转载，具有利用其博客的知名度扩大和加速传播的主观故意。据此，维持一审判决。

583、一剂大补的“鹿茸针”下去
欠钱的小姐妹成了讨钱的债主


　　玉环的李女士家境殷实，却意外地收到了一张来自当地法院的传票，说她欠了别人33万元，而所谓的债主正是自己视作“小姐妹”的周某。真相被揭开之后，意外不已的李女士直呼“交友不慎”。
　　昨天，涉嫌盗窃罪的福建籍犯罪嫌疑人周某被玉环县检察院批准逮捕。这个处心积虑的女人怎么也没想到，自己精心布置的“完美计划”会以这样的结局收场。

　　房东和租客情同姐妹

　　今年53岁的周某来自福建福鼎。2007年11月份，她租住在位于玉环坎门前台的李女士家中。相处一段时间后，周某与房东李女士都觉得彼此很投缘。再加上年纪相仿，两人以姐妹相称。

　　周某年轻时，曾在药厂里上班，懂得一些基础的医学知识。为了表示姐妹情谊，周某托熟人从福建买了一些鹿茸针剂回来。她告诉李女士说，注射这种针剂对身体很有好处，并表示愿意分一半给李女士。

　　好姐妹一番心意，李女士自然欣然接受。之后，周某曾数次给李女士注射了鹿茸针剂，并没有出现异样。

　　家中失窃后又收到法院传票

　　今年1月初，当地派出所接到了李女士的报案。李女士告诉民警，自己几天前因为意外昏厥住了院。就在这期间，家里遭了贼，偷走了房产证、土地证，还有总共8万元的借条。

　　至于昏厥的原因，李女士并没有太放在心上。“几天前，租住在我家的房客周某给我打‘鹿茸针’，打到第四针的时候，我就突然昏厥了。

　　这针以前她也给我打过几次，一直都挺好的。也许是最近自己身体虚弱，虚不受补吧。”

　　接下来，更让李女士意外的事情发生了。报案后的一个月，家境殷实、从没向人借过钱的她却意外收到了法院的传票，说是她欠了一名女子33万元借款未及时偿还。而这个去法院讨债的人正是小姐妹周某。

　　原来是小姐妹下的套

　　直到此时，所有的线索串联起来，真相终于揭开：所有这一切，都是周某导演的杰作。

　　看到李女士很有钱，周某就希望从她身上捞一笔。从2009年3月份至2009年底，周某分7次向李女士借走了人民币共计8万元。

　　为了进一步取得好姐妹的信任，周某殷勤地给李女士注射鹿茸针。案发那次，周某连续给李女士注射了4针后，李女士当场昏厥。此时，早有准备的周某拿出一张伪造好的33万元借条，强行让昏迷后的李女士在欠据上按下手印。随后，她又偷走了自己曾打给李女士的8万元借条，还顺手牵羊偷走李家的4本房产证、土地证，逃之夭夭。而这一切都是在李女士11岁的孙子眼前做的。

　　面对确凿的人证、物证，被捕后的周某对自己的行为供认不讳。

584、房产“一女二嫁”
法院判决退一赔一


　　日前，河南南阳女商人韩瑞收到一份判决书，开发商被判退还她390余万元的购房款，并给她330多万元的赔偿款。
　　买房交了390万

　　去年，韩瑞买了位于郑州市郑东新区的一处门面房，一至三层共计1493平方米。此时，由郑州兴东置业有限公司开发的该处楼盘主体已经完工。办理完一系列手续，截至当年5月6日，韩瑞共向开发商交纳了390多万元房款。

　　房子被以千万高价另卖

　　虽然韩瑞交够了房款的50％，也拿到了发票和钥匙，但开发商迟迟未与她签订正式的《商品房买卖合同》，相反，随着房价的不断上涨，开发商偷偷将房屋另售他人。律师调查发现，开发商将韩瑞以每平方米几千元买走的房屋，另以每平方米万元的高价卖给了他人，总售价高达千万元。

　　判决退一赔一

　　去年12月14日，郑州市高新技术产业开发区人民法院开庭审理此案。今年4月，一审判决下达，解除双方此前签订的预售房协议，郑州兴东置业有限公司不仅要返还韩瑞已付购房款390余万元及利息，并且还要赔偿韩瑞330多万元。

　　手拿判决书，韩瑞很兴奋但仍有不满，“我还是想要房子，不给我房子就该退一赔一，应该赔390多万，不应该是330多万，我还要上诉！”而开发商是否上诉还不清楚。

585、最高法院公布2009年十大知识产权案件


　　最高人民法院日前公布了2009年中国法院知识产权司法保护十大案件和50件典型案例。
　　十大案件分别是：正泰诉施耐德“小型断路器”实用新型专利案、江汉石油“牙轮钻头”商业秘密案、武汉晶源“烟气脱硫”方法专利案、宝马诉世纪宝马驰名商标案、“吴良材”商标及不正当竞争案、“鲁锦”商标及不正当竞争案、“道道通”导航电子地图著作权案、黄金假日诉携程机票预订不正当竞争案、“采乐”商标撤销行政诉讼案、“番茄花园”软件网络盗版案。

　　据了解，十大案件中包括民事案件8件、刑事案件1件、行政案件1件。其中，最高人民法院终审裁判案件3件、高级人民法院终审裁判案件6件、基层人民法院终审裁判案件1件。

　　最高人民法院知识产权审判庭负责人介绍说，这十大案件是经过各级人民法院层层筛选和推荐产生的，其典型意义不仅在于明确了一些具有普遍性的法律适用疑难问题，更在于产生了比较大的社会影响。届时，十大案件的生效裁判文书将上网统一公布。

　　据悉，另外的50件典型案例属于重大、疑难、复杂和新类型案件。这些典型案例的裁判文书也将以适当形式统一公开。

586、两千多元的“普拉达”五小时后开裂
工商部门：该一次性退款


　　詹某花2150元买了一双名牌休闲鞋，没想到只穿了5个小时，鞋子就多处出现裂开。更让詹某气愤的是，当他要求店家退货时，店家却表示只允许换货不能退货。近日，经过当地工商部门的调解，店家退还了詹某2150元。
　　案情回放：

　　今年4月7日，詹某来到温岭市某名品店内，花2150元购买了一双“普拉达”休闲鞋。詹某说，他只穿了5个小时，鞋面和鞋底的连接处就出现多处开裂，再也无法穿了。

　　第二天，气愤的詹某拿着这双鞋来到这家店，要求店家退货。而店家则认为，他们的鞋属于正宗名牌商品，只允许换货不能退货。于是詹某向温岭市工商局投诉。

　　接到投诉后，温岭市工商局12315申诉中心的工作人员赶到了现场。了解情况后，工作人员认为，店家这种只换货不退货的说法，不符合《浙江省鞋类商品“三包”暂行办法》的有关规定。该《办法》规定，在购买之日起7日内出现裂面的质量问题，销售者应当根据消费者要求按发票价格一次性退清货款。

　　最后，店家退还消费者詹某2150元。

　　工商说法：《浙江省鞋类商品“三包”暂行办法》第5条规定，300元以上（含300元）的鞋类“三包”有效期限为120天。有效期自开具发票（包括有效凭证）之日起计算。有效期内消费者凭发票或“三包”凭证，经营者予以退货、更换、修理。

　　该《办法》第7条和第8条还明确规定，出现严重脱胶（有侧帮缝线的除外）、裂浆、裂面、裂绑、裂底等质量问题的，消费者可选择退货、更换或者修理。退货时，销售者应当按发票价格一次性退清货款。

　　詹某所购的鞋子，属于在购买之日起7日内出现裂面的质量问题，销售者应当根据消费者要求按发票价格一次性退清货款。经营者所说的正宗名牌商品只换不退的说法是没有任何依据的。

　　此外，广大消费者在购买日常用品时，也要向经营者索要正规票据或有效凭证，并保存好，一旦发生质量问题时可以依法索赔。

587、争夺土地权属叔嫂对簿公堂



　　为了一块土地的使用权，嫂嫂将小叔一家告上法庭。近日，黄岩法院审结了这起不动产登记纠纷案，一审判决这块讼争土地的集体土地使用权归属嫂嫂张某。
　　案情：1983年时，张某的丈夫与他弟弟李某在父母双亡后对家里遗留下来的房屋进行分家析产，各分得房屋一间，并由村干部及亲戚长辈作中间人立有分书。分得房屋后，张某与丈夫（两人未生育子女）居住于此，但一直没有办理房产及土地使用权证。

　　1985年张某丈夫病故，张某外出打工。2006年年底，张某回家发现自家房屋已被小叔李某拆了，房屋的《土地使用权证》也被登记为李某的名字。为此，张某提出异议。2009年6月，国土资源局向张某出具了《异议登记证明》。

　　为确认自己是这块讼争土地的《集体土地使用权证》的权利人，张某将小叔李某诉至法院。

　　李某辩称，张某自离家后从未回来照看过房子，房子倒塌了也是他给修起来的。哥哥生前欠姐姐很多钱，张某在哥哥死后一直未归还，并表示以该房屋抵债，实际是她已放弃该房。现在因为地基价格高了，张某才反悔了。

　　经过审理，法院还是作出了上述判决。

　　点评：原告张某与丈夫经析产得到涉诉房屋，在丈夫亡故后，张某作为丈夫唯一的合法继承人继承了该房，也就得到了讼争土地的使用权。

　　被告李某认为张某离家后一直未对该处房屋进行管理，这理由不能成为否认张某为该处房产权利人的事实。另外，李某认为张某因欠钱曾将该房用以抵债并应知道当年房屋登记的情况，但没有相关证据予以证明。因此，法院没有采信李某的理由。

588、酒驾司机拒检查把交警拖出10米
开始怕拘留，现在被判刑

　　半年前，朱某酒后驾驶，为逃避检查还将交警拖出10来米。4月21日，朱某被嘉兴南湖法院以妨害公务罪判处有期徒刑1年。
　　去年11月26日晚，嘉兴紫阳街环城南路路口，交警俞学飞和同事4人正在查酒驾。当晚7点15分，一辆银灰色的飞度车由北往南向路口开了过来。此时，南北走向刚好是红灯，飞度车停下来等待绿灯，司机神情紧张。

　　“有没有喝酒？”俞学飞正好站在飞度车旁边，通过打开的车窗闻到了酒味，他一边询问，一边示意飞度车靠边接受检查。

　　当俞学飞伸手开车门时，飞度车突然启动冲了出去。俞学飞被车拖出10来米远。

　　次日凌晨，飞度车司机朱某向警方投案。据其交代，他是因为怕被拘留才出此下策的。法庭审理后认为，朱某采用暴力手段阻碍公安机关工作人员依法执行职务，造成1人轻伤，其行为已构成妨害公务罪。考虑到朱某有自首情节，且积极赔偿被害人的损失并取得其谅解，遂作出上述判决。

589、一场蚂蚁撼树的经典较量
浙江五联律师事务所知识产权经典案例展示
浙江五联律师事务所前台

童松青律师在为美资企业维护版权提供法律意见

知识产权律师正在讨论相关案件

　　今天是第十个世界知识产权日。在日常生活中，大多数人都知道知识产权的相关领域，如版权、专利权、商标权和商业秘密等。但是，总有一些人不懂得尊重别人的知识产权，把它当成自己可以随意利用的东西。因此，就有了知识产权的法律保护。
　　多年来，浙江五联律师事务所的律师一直在保护知识产权方面奋发努力、艰难前行并取得了令人瞩目的成绩。在第十个世界知识产权日之际，本版特推出该所承办的其中一些出色的案例，以飨读者。

　　一场蚂蚁撼树的较量

　　承办人：知识产权专业律师吴报建张奕峰

　　案例：丽水有一个名不见经传的啤酒厂家———浙江蓝野酒业公司，它状告百事可乐在广告宣传中使用了“蓝色风暴”主题，侵犯了该公司的商标权，并索赔300余万元。

　　2003年，蓝野公司的总经理梁永华将“蓝色风暴”注册商标，范围涵盖可乐、矿泉水及其他饮料。不久，他找到合作厂家，把“蓝色风暴”商标用在自己生产的啤酒上。

　　2005年，世界饮料巨头百事可乐在国内开展一个名为“蓝色风暴”的大规模促销活动，宣传攻势猛烈，还请了周杰伦、古天乐作广告，宣传耗资上亿。

　　于是，梁永华的“蓝色风暴”啤酒在销售中不断被各地工商部门认为侵犯百事可乐公司的商标权，销售一度受阻。

　　“我是‘蓝色风暴’商标真正的主人‘李逵’，却被认作是‘李鬼’，大家都以为我在傍名牌，假冒百事可乐。”梁永华说，迫于无奈才起诉百事可乐挽回声誉。

　　2006年11月，某中院一审判决蓝野公司败诉，两点原因：百事使用“蓝色风暴”是标识，而非商标，百事也没有侵权的主观意图。经过上诉，省高院最终改判，认定上海百事侵权事实成立。

　　吴报建律师：

　　这就像一场蚂蚁撼大树般的对抗。一个不起眼的小企业，告的是商业巨头。接案子时，我感受到巨大的压力，但没有太多犹豫。调查取证后，我信心十足，还和蓝野公司签协议：如果不能胜诉，将分文不取。

　　上海百事的侵权事实很清晰，但是他们投巨资宣传前，却不知道“蓝色风暴”已被他人注册成商标，这让人费解。

　　历经曲折，赢得官司的意义在于对侵权的认定，这超脱了大小、中外、强弱的势利判断，规则高于利益，利益只能是遵循规则前提下的利益，世界知名品牌同样要遵守中国的法律。

　　万向名牌包装遭模仿愤然起诉

　　案例：万向集团公司生产的“钱潮”牌万向节名扬天下。可是，多年前，这个产品外包装被越来越多地仿冒，各种仿冒产品都照样画葫芦，不细看还以为都是万向的产品。由于仿冒品价廉质劣随处可见，使万向的产品一度遭到市场质疑。

　　万向决定维权，把“仿冒者”之一萧山“伟刚”厂告上法院，称其仿冒其包装是不正当竞争。

　　案件的关键问题是，虽然“伟刚”产品包装的基本色彩、文字、图案等与万向产品相似，但厂名、厂址、商标有不同之处。该怎么来证明两者的相似呢？

　　开庭时，万向把双方的包装盒都摆在桌子上，让法官辨别。事实证明，哪个是真哪个是仿，难分真伪。对此，代理律师解释说：“让法官造成误认才最有说服力。”

　　最终，法院判定“伟刚”构成不正当竞争行为，万向胜诉。此后，“伟刚”上诉，结果二审维持原判。

　　该案已被编入浙江省高院童兆洪副院长主编的《知识产权案例》一书中。

　　童松青律师：

　　万向的万向节十字轴总成，曾荣获“浙江名牌产品”等多项称号，在消费者中间有较高知名度，根据相关法律规定，可认定为知名商品，相同或者近似使用知名商品特有包装的应当认定为侵权。

　　伟刚厂采用的包装是否会让人误解为万向公司的包装？

　　承办人：知识产权专业律师 童松青

　　“足以造成误认”是构成不正当竞争的关键。实践中判断这个需要具体分析，主要是从包装，装潢的形、义等方面，结合构图、颜色及整体结构等，以普通消费者的一般注意力作为判定标准，采取隔离观察、整体观察、要部观察等方法判定。

　　（童松青系浙江省律协首届知识产权业务委员会主任。）

　　餐厅背景音乐不是“免费的午餐”

　　承办人：知识产权专业律师董勍张建齐

　　案例：杭州“九佰碗”餐厅曾播放一首“憨哥哥的歌”作为背景音乐，长达1年之久。而这首歌的创作者樊孝斌和朱德荣，已把歌曲的公开表演权、广播权和录制发行授权给了中国音乐著作权协会。

　　“音著协”发现“九佰碗”公开播放这首歌却从未得到授权，也没支付过使用费，多次交涉无果，只好把“九佰碗”告上法院，要求“九佰碗”停止公开播放这首歌，并赔偿经济损失。

　　当时，这是我省首例涉及餐厅背景音乐的侵权案件，受到多方关注。

　　虽然庭上“九佰碗”极力辩称自己没有侵权，但在“音著协”方的证据面前却显得苍白无力。最终，法院认定“九佰碗”构成侵权，赔偿“音著协”经济损失5500元。

　　董勍律师：

　　该案例是浙江法院公布的2009年知识产权诉讼十大案例之一。近年来，随着音乐作品的著作权人和音著协不断起诉维权，许多大型商场和超市都开始交

　　背景音乐使用费，但餐饮行业的付费者却很少，音乐的创作者为音乐付出了大量的精力、情感，这个案例表明，饭店使用音乐作品同样不是“免费的午餐”。音乐创作者在维权时，应及时发现作品被侵权并留下证据，建议及时把维权工作交给专业维权人员，及时提起维权诉讼。音乐作品数量多，播放范围广，单一的维权费事费力，可以通过诉讼手段，促使一批使用音乐作品较多、较集中的单位签订集体的使用协议。

　　可以让行业洗牌的专利侵权案

　　承办人：知识产权律师王卫东

　　案例：杭州华诚机械有限公司是浙江省一家知名企业。一天，他们突然收到从广州发来的一份图文并茂的律师函，称他们公司生产的“塔吊”（机械产品）侵犯了广州一公司的专利权。华诚公司纳闷了，自己生产多年的主打产品怎么侵犯他人的专利权了？

　　不久，“华诚”被告专利侵权，一同成为被告的还有省内其他几家生产相同产品的企业。真是“山雨欲来风满楼了”。

　　广州公司来势汹汹并非虚张声势，他们手持两张王牌：

　　一张是含金量很高的发明专利证书，经过国家知识产权局的认定，及北京一中院和北京高院的两审行政诉讼程序，成功地维持该专利的有效性。

　　二是数十份广东省知识产权局的专利侵权的裁定书和广东省高院的判决书，认定数十家企业存在侵权行为。

　　这意味着这家企业已经在广东省内成功完成专利清剿，现挥师浙江，欲整肃浙江市场的专利侵权。这阵式很快吓跑了浙江的一些企业，他们与广州公司签署《专利实施许可协议》。

　　面对胸有成竹的原告，华诚公司没有缴械投降，决定出庭应诉，企业存亡在此一搏。

　　代理律师顶着压力，翻阅大量材料，结合相关的知识产权法律，通过双方技术特种相比对后发现：两者并非“使用基本相同的手段，得到基本相同的功能，达到基本相同的效果”的同等侵权，也不是对专利技术特征改劣实施的专利侵权，对比技术与专利技术特征既不相同，也不等同，华诚公司根本就不构成专利侵权。

　　果然，经过两审辩论苦战，据理力争，华诚公司终于艰难胜诉。

　　王卫东律师：一场专利诉讼可能会使一家企业退出市场，甚至可能会导致行业的洗牌，这绝非危言耸听。

　　这个专利侵权案不仅关乎华诚公司一家企业的生死存亡，甚至关乎整个建筑起重机行业的洗牌问题。所以，案子开庭，同为被告的另几家企业特地从外地赶来杭州。不仅如此，还引来业内的专家来旁听。

　　（王卫东系工科学士、法学硕士、高级律师。）

　　积极抗辩挽回诉讼劣势

　　承办人：知识产权律师袁施敏

　　案例：被告世纪龙信息网络有限责任公司，未经原告韩国文化放送公司（MunhwaBroadcastingCrporation）授权，复制、发行并在其经营的www.21.cn网站传播韩国电视连续剧《大长金》，从而收取费用，产生了著作权侵权纠纷案。

　　袁施敏律师作为世纪龙信息网络有限责任公司的代理人，依据事实和法律，对韩国文化放送公司漫天要价（索赔52.3万元）的权利人作出了积极的抗辩，即维护了国家法律，也保护了被告的合法利益。

　　原告在诉请中提出，要求被告承担原告为制止停止侵权行为而实际支付的合理费用。袁施敏律师认为，当被告在接获原告的停止侵权《律师函》后，实际上已经停止了侵权。针对原告诉请的赔偿损失50万元，不能接受，原告提出50万元的赔偿没有其实际损失的证据，也没有被告违法所得的证据。

　　最终，法院判决世纪龙信息网络有限责任公司赔偿13万元，本案各方均未上诉。

　　袁施敏律师：

　　对原告的赔偿，代理人坚持我国著作权损害赔偿的原则，即一般按照实际补偿原则处理，即大体相等于受害人因侵权行为而实际受到的损失。赔偿的数额，应将侵权人的非法所得与被侵权人因该权利的受益结合起来一并考虑确定。无法查清受害人实际损失或侵权人营利数额的，建议采取法定最低赔偿额的方法赔偿。

　　过高的赔偿额的判例可能会对行业造成很大的影响，冲击本来还在孕育中的宽带影视市场，毕竟那些国外版权人还没有形成对国内信息网络传播权授权的合理认识，往往给出与传统媒体授权相差无几的巨额的授权费用，而实际上我们目前进行许多正版影视作品交易中，一集才只有几百或者一千元的价格。

　　（袁施敏系杭州市律协首届知识产权与信息网络业务委员会主任）

590、借得巨款后逃匿应按合同诈骗罪论处

　　案情回放：
　　早在2008年1月20日至27日，邱某以生意周转为由，曾分别向李某等4人各借得20万元。当时借条上言明1个月内还清本息，可3天后邱某却逃匿了，一直下落不明，音信全无。

　　最近邱某终于被找到了。他说，因生意严重亏损，自己早就负债累累了。为了给自己日后生活留下后路，他才以借钱为名筹钱，根本就没打算偿还。

　　法院审理后认为，邱某的行为已构成合同诈骗罪，判处其有期徒刑18年，并处罚金100万元。对此邱某很想不通，他认为自己的行为最多是一般的诈骗罪，而诈骗罪的起刑点要比合同诈骗罪低得多。

　　说法：

　　合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物数额较大的行为，或者仅履行小部分条款，而对绝大部分条款无履行诚意以骗取财物的行为。本案中，邱某的行为，具备了该罪第一种情形的构成要件。

　　一方面，邱某实施了诈骗行为。他借款是以生意周转为幌子，实则是给自己日后生活筹得费用，而且钱到手就逃匿了，使得李某等无从索要。另一方面，邱某具有非法占有的目的。他写下借条不是为了通过与李某等人双方履行借、还款合同，各自谋取一定的利益，而只是希望让李某等人单方给付借款，并没有还款的积极表现与诚意，而是根本不打算偿还。

　　最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》规定：以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，个人诈骗公私财物，数额在5000元至2万元以上的，应以合同诈骗罪追诉。本案涉案金额达80万元，已大大超出了该范围，应予严惩。

591、只有告不赢债务人时才能向保证人讨债吗？


    问：
　　1年多前，刘某因资金周转困难向我朋友李某借款18000元，约定还款期限为1年。他们两人平时并不熟悉，是经张某介绍认识的。李某担心刘某日后无还款能力，就要求张某作担保人。于是，张某在借款合同下方的“担保人”字样后签上了名字和日期。

　　1年后，李某到刘某住处要求其还款，发现早已“人去楼空”，问了邻居才知道，那房子是刘某租的，而且半年前就搬离了。李某只得找到张某，要求张某承担保证责任。但张某不愿意，他说只有在对刘某提起法律程序之后仍不能收到钱的情况下，才能要求他承担责任。请问，张某的说法对吗？我朋友李某在找不到刘某的情况下，可否要求张某承担责任？

    答：

　　您的提问涉及保证责任问题。《担保法》规定，保证的方式有一般保证和连带责任保证；当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。

　　根据您所说，刘某与李某的借款合同并没有对张某的保证责任进行明确规定，所以，张某承担的是连带责任保证。同时，借款合同亦未对保证期间进行约定，因此，李某在债务履行期届满之日起6个月内可以要求张某承担保证责任。张某的说法不对。

592、象山有人走路走来一个事故“主责”
行走不当也可能被追究刑事责任


　　象山人小赵怎么也没想到，自己走路也会“走出”一场交通事故，而且还要承担主要责任。“我被电动车撞了，怎么还要我负主要责任？”对于小赵的疑问，象山法院的判决书给出了答案。
　　今年年初的一天，小赵下班回家时发现路上车辆稀少，贪图一时方便，他选择直接横穿马路。当小赵横穿非机动车道时，一辆电动车驶来。在小赵看来，车辆理应让行人，于是作出一个暂停的手势，打算快速穿过非机动车道。

　　骑电动车的是李先生，车后座还带着女儿小李。当发现小赵时，刹车已经来不及，于是一头撞了上去。小赵倒地受伤，李先生及其女儿也有不同程度受伤，电动车则几乎散架，现场一片狼藉。

　　象山交警大队民警经过勘查认定：小赵横穿马路，在车辆临近时突然加速横穿，负主要责任；李先生驾驶非机动车后座带人，未确保安全有序的前提下通行，负次要责任。

　　交警的认定书一出，小赵不服了：“我被电动车撞了，却还要负主要责任？”在此情况下，小赵拒绝赔付李先生的损失。

　　李先生在多次交涉无果的情况下，一纸诉状将小赵告上了法院，要求法院判决其赔偿损失。法院经过审理认为，根据相关规定，行人通过路口或者横过道路时，应当走人行横道或过街设施；通过有交通信号灯的人行横道，应当按照交通信号灯指示通行。离小赵横穿马路处不到百米就设有红绿灯和人行横道，但这些对于他却形同虚设，最终导致此事故的发生。基于此，法院判决小赵承担该事故导致各类经济损失的60%。

　　承办该案的法官介绍，行人作为交通参与人中的一员也是必须要遵守相关交通规则的，如果一味抱着“车要让人”而在马路上忘乎所以的话，被追究刑事责任也不是不可能。早在2005年，上海就已经有了这样的案例：行人孔某因横穿马路导致一辆摩托车和一辆货车相撞，摩托车司机当场死亡。最终，法院以交通肇事罪追究了行人孔某的刑事责任。

593、国家领导人成了臭豆腐的形象代言人？

　　近日，杭州市民董先生向本报反映，他在胜利河美食街的一家小吃店内发现，店主将国家领导人考察指导的照片张贴在店内，用作宣传。
　　4月25日下午，记者找到了董先生反映的这家小吃店。这家名叫“周老汉臭豆腐”的小吃店内，确有一张放大的国家领导人的照片，占据了该店面的半面墙壁。

　　记者注意到，一些顾客在购买臭豆腐的同时，还不时欣赏这张放大的照片，称赞店主“了不起”。“国家领导人都去参观过，这家臭豆腐肯定做得不错。”杭州市民王小姐说。

　　除此之外，记者在杭州朝晖路一家“沙县小吃”中也发现了类似情况。昨天，浙江省工商局广告处有关负责人告诉记者，经营者将有关国家领导人或者国家机关工作人员照片放置在经营场所内，就相当于店堂广告，而这种做法是不允许的。广告法中对此有明确规定。同时，国家工商总局早在2007年已下发通知《关于禁止利用党和国家领导人的形象做商业促销宣传的通知》。

　　

594、放火自毁财物该定何罪

　　因怀疑妻子“不忠”，吴某一怒之下放火烧了夫妻二人苦心经营十余年的产业，他人财产也遭殃及。近日，经富阳市检察院提起公诉，法院以故意毁坏财物罪判处吴某有期徒刑3年，缓刑3年。
　　案情回放：

　　十多年前，吴某和妻子在富阳春建乡办了一个竹器厂。2008年，吴某在诸暨又开了一家新厂，老厂就由妻子管理。随后，妻子将其中两间闲置老屋出租给了胡某，胡某开办了一家竹筷厂。

　　去年年初，吴某发现妻子与他人有染，夫妻感情顿时有变。去年3月25日早上，吴某再次和妻子发生争吵，吴某扬言：“我要把房子烧了！”妻子针锋相对：“你来烧好了！”于是，吴某从诸暨赶到富阳，叫出屋内的人，用汽油将厂房点燃，随后驾车离开。

　　去年12月，吴某被警方抓获。经查，火灾导致整幢老屋及屋内财物全部烧毁，其中胡某租用部分房屋开办的竹筷厂，被烧毁设备、产品、材料、家电等物共计价值人民币4.8万余元。

　　说法：吴某的行为，为什么构成故意毁坏财物罪，而不是放火罪？因为，放火罪，是指故意放火焚烧公私财物，危害公共安全的行为。该罪后果的严重性和广泛性往往难以预料，甚至是行为人自己也难以控制。这正是放火罪同以放火方法实施的故意杀人、故意毁坏公私财物罪的本质区别。

　　所以，并非所有放火的犯罪行为都构成放火罪，关键要看放火行为是否足以危害公共安全。本案中，吴某虽然实施了放火行为，但他在放火前叫出了房屋内所有人员，且吴某的放火行为除了造成房屋本身和屋内设施的烧毁外，不可能危及公共安全，因此应定为故意毁坏财物罪。