“以案说法”频道

771、半路杀出的债权人搞了个虚假诉讼


　　
　　4年追债眼看接近尾声，法院的执行拍卖款也将兑现，谁想，中途又冒出个债权人，要将拍卖款分去大半。而这个“债权人”处处透着奇怪，让人不由得产生怀疑。

　　案情回放：

　　朱某是慈溪的个体商户，自2006年被赖某欠下14万元货款以来，朱某就费尽心思追债，但一年时间过去了，货款却仅讨回十分之一。2007年，朱某将赖某告上了法庭，慈溪法院于同年8月判决赖某支付剩余的12.6万元货款。

　　在之后的执行过程中，两人达成了和解，约定分期付款，由赖某每月支付3000元。但在支付了3个月的欠款后，赖某又玩起了失踪，朱某只得再次申请强制执行。

　　2009年10月，慈溪法院对赖某的房屋进行了拍卖，得款12万元。但到法院要发放执行款时，却出现了另一个债权人高某，而且他要分执行款的一大半。

　　原来，就在拍卖赖某房屋的前三天，也就是2009年10月9日，高某拿着赖某亲笔书写的借条来到了慈溪法院，起诉要求赖某归还借款15万元。同时，长期失踪的赖某也出现了，并在第二天迅速与高某达成了调解，但赖某并未按约还款给高某。

　　于是，未得到还款的高某就15万元借款名正言顺地要求参与执行款的分配。

　　朱某总觉得事情有些蹊跷，在得知高某与赖某有亲戚关系时，他觉得高某与赖某是恶意串通，目的就是为了获得执行款的分配。为了维护自己的权益，朱某就高某与赖某借贷纠纷一案提出了申诉。

　　2010年1月，慈溪法院对该案进行了再审。审查发现，此案中的疑点很多，无论是借条的形成，还是借款来源，高某与赖某的陈述都是漏洞百出。也许是心虚，最终，高某撤回了诉讼，也放弃了执行款的分配。近日，朱某拿到了全部执行款。

　　法官说法：虽然朱某的案件结束了，但是此案暴露出来的问题却远远没有结束。近年来，与曾经的单纯避债不同，一些债权人开始使用一些小手段，在有财产可供执行的情况下，千方百计不让债权人顺利拿到钱款。虚构债务并欺骗法院进行确认，就是其中的一种。这不仅是诚信的缺失，也是对法律的藐视，影响了民事诉讼活动的正常进行。

　　浙江省高级人民法院于2008年底出台《关于在民事审判中防范和查处虚假诉讼案件的若干规定》，特别对此类情况作了规定。据此，法院对参与制造虚假诉讼案件的有关人员，可以根据情节轻重，依法予以训诫、罚款、拘留，对于构成犯罪的，可以依法追究刑事责任。

772、假离婚赖债被戳穿


　　　　浦江的吴某和丈夫陈某原本是一对蛮恩爱的夫妻，虽然家庭经济条件不好，但夫妻两人勤勤恳恳，日子过得相当和睦。几年前，陈某身患疾病，花了很多钱医治，病情一直未见好转，反而欠下很多外债。

　　为了避债，吴某夫妻俩想了一条“妙计”:协议离婚，约定所有财产归吴某所有，所有债务归陈某所有。此外，陈某还给吴某出具了一张20万元的欠条。不久，陈某的病治愈了，但却性情大变，成天游手好闲，三天两头不回家，还搞起了“婚外情”。

　　绝望的吴某便一纸诉状告到法院，要求前夫支付“欠款”20万元。日前，法院查明真相，驳回了吴某的诉讼请求。

　　点评：原、被告之间因“假离婚”而形成的经济弥补费、精神损失费，不受法律保护。因被告生病造成家庭负债是事实，双方当事人为躲避债务在“离婚”时，将财产归为原告、债务归为被告，属于规避法律责任的行为，因此法院不予支持。

773、用人单位违约应承担违约金


　　问：
　　我是高级工程师，某公司领导动员我去他公司工作，许诺给我解决户口、住房的问题。我与该公司签订劳动合同时就户口、住房及上班时间等问题进行了约定，并约定了违约金。但我到该公司上班后，公司总是敷衍，户口、住房问题一直没有解决。原来，该公司根本没有能力给我解决户口、住房等问题。请问，我可否与该公司解除劳动合同并追究他们的违约责任?

　　答：《劳动合同法》并没有限制用人单位承担违约金，劳动者和用人单位有关违约、违约金的约定，涉及劳动者的部分，除法定情形外应为无效，而对用人单位的部分是有效的。

　　根据《劳动合同法》第38条的规定，用人单位不能按劳动合同为劳动者提供合同约定的“劳动条件”的，你可以与其解除劳动合同，并可以合同的约定要其承担违约责任。

774、未成年子女拒绝抚养父母仍应承担抚养义务

    问：
　　我早年丧夫。女儿今年14岁，从小被娇生惯养，不仅不愿意读书，还成天同一些不三不四的人在外游荡，对我的劝解、教育怀有很大敌意。去年年初，她离家出走，并一再打电话来说不要我抚养，就当她死了。我伤透了心，就不再管她。可今年5月，女儿却到法院告我，要求我支付抚养费。最令我无法理解的是，法院居然判她胜诉。她不是已经拒绝我抚养了吗，为什么法院还支持她？

　　答：抚养义务不因未成年子女的放弃而解除。《婚姻法》规定“:父母对子女有抚养教育的义务”。《未成年人保护法》也规定“:父母或者其他监护人应当创造良好、和睦的家庭环境，依法履行对未成年人的监护职责和抚养义务。”也就是说，抚养未成年子女是父母的基本义务和法定义务。这种义务的存在，是以父母子女间的身份关系为前提的，而不以未成年子女的意志来转移或消灭。

　　你女儿才14岁，尚无力维持自己的正常生活，所以仍须得到你的抚养。如果听之任之，必将危及其生存、保护、培养等，损害其合法权益，这是法律所不允许的。

　　而且，《民法通则》规定:10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与其年龄、智力相适应的民事活动。换句话说，孩子如果做出与其年龄、智力不相适应的民事活动，就不具有法律效力。你女儿多次表示放弃被抚养权，这与她并不真正知道放弃的含义、后果、危害等有着一定关系，即这种放弃与其年龄、智力不相适应，是无效的。

775、给当一个“明星”捞你一笔钱财
当心这种“内衣公司”的套路


　　如果您购买过某一个品牌的内衣，突然间接到一个电话说，邀请你出任这个品牌的形象代言人，可千万多留个心眼。因为，这突如其来的“明星运”背后，说不定是个陷阱。
　　案情回放：

　　1986年出生的蒲某，两年前从重庆到上海打工，进了一家只有几名员工的“购物公司”，做起了业务员。

　　公司的头头挺有本事，蒲某上班不到一个星期，公司就给了他桐乡某女士的资料。这位女士已经购买了他们推销的内衣，而蒲某现在要做的，是以招募“代言人”的名义，对她布下陷阱。

　　“我骗她说我是内衣公司的经理，想招其作为公司的形象代言人，并且承诺说如果做了形象代言人会给一笔不菲的报酬。我一有空就给她打电话，说尽了各种好话，慢慢取得了她的信任。”

　　蒲某交代说，在糖衣炮弹的炮轰下，那名女士对他有求必应。“我看她上钩了，就以需要押金、营养品、签协议、美容费、税金等各种开销为理由骗她的钱。”

　　该女士稀里糊涂地前后10多次，将20多万元汇到了蒲某提供的账户上。而蒲某称，自己只从这些钱中，拿到了1万多元的提成，大部分都被公司拿去了。

　　尝到了甜头的蒲某决定“单飞”。今年初，他在上海租了个房子，办了张假身份证，依样画葫芦地做起了同样的勾当。黑龙江黑河市一名女士也上当受骗，被骗12000元。

　　桐乡的受害女士报警后，蒲某归案。8月23日，桐乡市检察院以涉嫌诈骗罪对蒲某提起公诉，该案其他嫌疑人目前在逃。

　　检察官提醒：

　　在这起诈骗案中，诈骗分子的手段并不算高明，行骗过程无非也是经过了两个阶段：一是博得信任，二是骗取钱财。在“博得信任”阶段，犯罪嫌疑人抓住了一些人贪慕虚荣的心理，用“糖衣炮弹”、甜言蜜语发起“攻势”，再辅以利益的诱惑，让受害人越陷越深。因此，广大市民要有“防人之心不可无”的意识，对于飞来的“横财”和“好处”，特别是陌生人说的好话、许诺的利益不可随意轻信和盲从，要懂得调查和思考，保持应有的清醒，做到“三思而后行”。

776、赡养母亲本应该岂能推卸耍无赖



　　家住慈溪宗汉街道某村的徐老太今年已经85岁了，老伴已过世，膝下有三子两女。按说她本应该颐养天年、享受天伦之乐了。然而，老人却要为三个儿子的不孝行为打官司。
　　老人告诉法官，她的两个女儿都履行了赡养义务，二儿子对自己也还好，可其余两个儿子却天天盼着她早些死，死了就可以拆了她的破屋，建造属于他们的新房了。

　　案件开庭之前，法官特地去了老人的村里。徐老太独自居住在一间破败不堪的小屋，屋里没有自来水，老人一直吃屋外水缸里屯集的雨水。以前老人盼下雨，但现在老人又怕下雨，因为屋顶开始漏水了，一到下雨屋里就漏。

　　案件判决前，法官征得双方同意后进行调解，结果，只有二儿子愿意负担老人，其余两个儿子均不同意为老人修缮住房和支付赡养费，只同意老人到三个儿子家里轮流吃住。老人说，平日都说不了话的儿子，怎么可能到他家里吃住?

　　经过两次调解，终究未能达成赡养协议。近日，法院作出判决，判令三个儿子负担老人的医疗费和自来水安装费，修缮老人的住房，并每人每月承担老人生活费150元。

　　法官点评：一纸判决，虽给了老人晚年生活一定的保障，然而，老人伤透的心又怎么去弥补呢？有这么一句话：一个对自己母亲好的人，他再坏也坏不到哪里去；一个对自己母亲不好的人，他再好也好不到哪里去。前不久，北京市东城区法院在判决书的说理部分，引用了《孝经》的相关内容。此做法引发了热评。我国有“百善孝为先”的古语，“孝”有孝顺、善事父母之意，《孝经》把孝誉为“天之经、地之义、人之行、德之本。”

777、妻子出走十年只好跟“虚拟人”离婚
农村多发“瘸腿婚姻”，法官呼吁完善“婚姻无效制度”


　　妻子离家出走10年
　　王某今年50岁，天台石梁镇人。在很多人看来，王某是单身汉，他的家里没有女主人。但是，王某确实是个已婚者，他在1999年登记结婚，没有离过婚。可是连王某自己也不知道，那个和自己结婚的女人，到底哪里去了。

　　王某上世纪90年代到广西闯生活。1996年3月，36岁的他认识了小他13岁的女子龚某。龚某是贵州人，不介意王某年龄，决定跟着他。之后，两人回到天台生活。

　　1997年，两人生了一个女儿。1999年，两人补办结婚证，正式成为合法的夫妻。2001年，因王某的工作问题，夫妻俩产生矛盾，龚某一气之下带着女儿走了。之后，王某再也没见过龚某。

　　就这样，王某又过起了“单身汉”的生活。面对名存实亡的婚姻，王某刚开始没介意，直到去年，王某认识了一位中年妇女，两人的感情发展得很好，谈及婚嫁。

　　建立新的婚姻，必须给原先的婚姻画上句号。王某要离婚，还向法院提起诉讼，但事情并没有那么顺利。

　　一条曲折的离婚路

　　王某到民政部门申请撤销婚姻登记，遭到拒绝。根据目前法律规定，一方要撤销婚姻登记，必须确定另一方的存在或证明双方不符合结婚条件，或者是证明另一方故意用虚假信息登记结婚。

　　王某碰了一鼻子灰，接着他到当地公安部门申请查询。查询发现，无论是龚某的身份证号码还是姓名，都无法找到现实中的龚某。公安部门分析，很多省份由于办公条件、管理制度等影响，身份信息没有上网或登记错误，龚某可能就是这样的情况。要查到龚某的真正身份，要到贵州手工查询原始纸质档案。此外，也不能断定龚某是否故意使用虚假身份登记结婚的。

　　实在没办法，王某向法院提起诉讼，要求法院判处他和龚某离婚。但是，王某不能提供龚某的真实身份，他起诉的龚某是个“虚拟人”，法院以被告主体不明确为由，两次驳回王某的起诉。

　　“我该找谁离婚?”最后一条渠道被堵塞了，王某彻底地懵了，他怎么也想不明白，这婚怎么就离不成了。但他并没有放弃，拿着结婚证书，频繁地奔波于公安机关、婚姻登记机关和法院，但是，这婚就是离不了。

　　与“虚拟人”离婚了

　　后来，天台法院考虑到王某情况的特殊性和掌握的现有材料，决定受理此案。

　　法院多次发函到贵州的派出所查询，但始终没有收到回复。最后，法院以登记在结婚证上的女方姓名(即龚某)为被告，并在《人民法院报》上发布公告。

　　龚某始终没有出现。法院认为，虽然龚某没有出现，但现有证据可以证明龚某确实存在，而且也发了公告，依法可以开庭审理。

　　今年4月，此案开庭。王某提出两个诉讼请求:一是判处两人离婚，二是将女儿判给自己。最后，法院判处两人离婚，至于女儿的抚养问题，因其现跟随被告生活，但被告未到庭参加诉讼，法院因此决定子女抚养问题今后可另行处理。

　　对于这个判决结果，王某非常满意。

　　又一个相似的案例

　　王某终于离了婚，可以重新组建家庭，开始新的婚姻生活了。而与他有着相似遭遇的李某，还面临着难题。

　　48岁的李某是天台雷峰乡的农民，今年7月27日，他向天台法院提起诉讼，要求和妻子付某离婚。付某已经离家10年了。

　　李某条件不好，到了30多岁还没结婚。1994年，有人将贵州女子付某介绍给他。

　　1995年，两人生了一个儿子。两年后，两人登记结婚。2000年年底，付某离开李家，再也没了音讯。

　　刚开始，李某还期待付某回家，随着时间的推移，他对付某已经彻底失望。他决定离婚。

　　付某没有出现，李某手上只有结婚证、付某过期的身份证，以及村里的证明，对他来说，这婚也不会离得很顺利。

　　他们应该找谁离婚？

　　据天台法院统计，近年来，像王某、李某这样的离婚案件呈增长趋势。

　　法官对此类案件作过分析，发现原告多为本地的农民，自身条件不好，曾是大龄青年;被告多为云南、贵州、四川等省的女性。婚姻带着一定的金钱色彩。

　　女方是经“媒婆”介绍，在取得一大笔“抚养费”“、差旅费”后，和男方登记结婚，不久女方就“人间蒸发”。

　　由于女方当地的身份证管理相对薄弱，女方有意或无意地用虚假的身份信息登记结婚;或者，女方用真实身份登记结婚后，出生年月等变更登记时，出现书写错误等原因，导致结婚登记时的身份信息与新的身份信息出现偏差。

　　这些，都使男方无法提供女方的确切身份信息，从而使离婚之路显得非常曲折。

778、老妇到堂侄家串门不慎坠亡
法院认为，出租人和承租人都逃不了干系为啥?房东和承租人都未尽安全保障义务



　　一老妇到堂侄刚租一天的新房串门，不料却从二楼坠下致死，老妇五名子女没有找堂弟兴师问罪，而是将房东告上了法庭。对此，房东却感到非常冤枉：既然房屋已经租出去，出了事情应该承租人承担才对。这起意外死亡事件究竟应该由谁来负责？最近，绍兴县人民法院做出一审判决：老妇的侄子和房东分别赔付5万元。
　　串门时坠楼致死

　　去年9月29日，来自河南固始县的25岁小伙小曾，以每月100元的租金，从绍兴县福全镇双山村的沈某手中，租来一间位于二楼的房屋用于居住。第二天晚上8点左右，小曾的婶娘陈某和表姐肖某在吃完晚饭后，便来小曾家串门。二人没想到，这次串门会发生那么大的意外。

　　大约40多分钟后，陈某和肖某打算回家。然而由于楼梯没有护栏，陈某在下楼时不慎坠楼。虽经医院全力抢救，仍因伤势过重，不治而亡。

　　陈某的5位子女被这突如其来的意外弄懵了。通过反复查看现场，他们觉得，楼梯通道没有护栏是导致母亲陈某坠楼的直接原因。为此，他们想到了找房东讨说法。

　　多次讨价还价无果后，去年12月24日，陈某的5名子女将房东沈某告上了法院，提出了包括医疗费、丧葬费、精神损害抚慰金在内近16万元的赔偿要求，并要求房屋承租人小曾也承担相应责任。

　　房东拒绝进行赔偿

　　对于这样的索赔要求，房东沈某表示不能接受。

　　沈某辩称，死者陈某并不是他房屋的承租人，死者是否是在他的出租房内出的事无法确认。即使死者是在他的出租房内发生意外，要承担赔偿责任的应该是承租人不应该是作为出租人的他。

　　沈某还表示，陈某从出事到死亡，家属没有到派出所报案，既不能认定死者死亡的原因，也不能认定出事地点。死者是成年人，有辨知能力，应对自己的行为承担全部责任。

　　基于这些理由，沈某要求驳回原告的诉讼请求。

　　房东、房客均需赔付

　　经审理法院认为，沈某将二楼房屋出租给5名原告的堂弟小曾租住，且楼梯过道没有设置护栏，导致陈某坠亡的事实非常清楚。

　　被告沈某作为房东，未尽合理限度范围内的安全保障义务，有疏于注意及管理上的过错，依法应承担赔偿责任。同时，受害人及其亲属（包括小曾和肖某）也未尽合理限度范围内的安全保障义务，同样具有疏于注意的过错，对陈某的死亡有一定因果关系，也应承担相应的民事赔偿责任。由于诉讼请求中未要求肖某承担责任，故法院一审判决小曾和沈某各支付5万元的赔偿款。

779、一开洗车机母亲就倒下
记者提供确责维权“路线图”



　　“母亲这一帮忙，居然搭上了性命。我这个做儿子的，要懊悔一辈子啊。”几天前，杭州萧山的吕先生打进本报热线说，他的母亲在他开的洗车店里帮忙，不料触电身亡。现在，他想求助本报，为母亲的死讨个说法。
　　事件经过

　　母亲帮忙洗车竟触电身亡

　　吕先生在杭州滨江区的滨文路上开了一家洗车店。一年前开始，他的母亲就在他的店里帮忙。

　　8月13日这天，一个客人开车到店里来洗车，吕先生手头正好有事，于是他母亲替这位客人洗车。

　　就在洗车机启动的瞬间，意外发生了。“我当时正在埋头忙手上的事情，只听到店里的伙计一声惨叫‘不好啦，阿姨触电了’!”吕先生回忆说，“当我飞奔到母亲面前的时候，她还是有意识的。她知道自己触电了，让我不要去拉她，怕我也有危险。”

　　吕先生赶紧切断了电源，并打电话叫了救护车，还为母亲做了人工呼吸。遗憾的是，母亲被送到就近的医院后不久，医生宣布抢救无效死亡。

　　事故发生时空气开关为啥没跳闸

　　悲剧发生后，痛苦不已的吕先生最先想到了一个问题，在触电事故发生时，本应跳闸的空气开关为什么没有跳闸?“洗车机漏电固然是一个方面，但我认为如果空气开关能及时跳闸，或许结果就不会那么严重。”

　　吕先生的店面是租来的，店里使用的空气开关是房东请人装的。于是在事发的第二天，吕先生联系了空气开关的生产厂家:温州正泰集团。

　　“对方派了4个人来看了一下，也没有做检测，也没有当场给答复。我第二天打电话去问，他们说双休日给不了结果。等到周一我又去问，他们说，事故发生时的电流值没有达到触电断电指标。”

　　正泰方面给出的这个答复，无论是结论还是方式，都让吕先生很不满意。“毕竟是一条人命啊!他们凭着一个简单的口头答复，就把责任推得干干净净!”

　　维权过程

　　律师建议：要找具备资质的司法鉴定机构明确事故责任

　　接到吕先生的求助后，记者采访了浙江六和律师事务所的杨海强律师。杨律师认为，这个事情吕先生和正泰方面，说了都不算。“我建议吕先生最好先找一个具备资质的司法鉴定机构，通过鉴定来找出触电的主要原因。”

　　除了空气开关可能存在质量问题之外，杨律师认为洗车机本身的质量问题、房东在选择和安装空气开关时是否妥当，以及当时吕先生母亲在洗车时操作是否规范等等，都是可能导致这一结果的因素。

　　有了第三方出具的明确的鉴定结果之后，吕先生可以到法院去起诉。“如果鉴定结果是洗车机或者是空气开关有质量问题，那么生产厂家应该承担相应的侵权责任；如果是房东私拉电线，或是安装了不合适的空气开关而导致事故的发生，那就应该承担违约责任。”

　　当然，吕先生也可以先去法院起诉，然后由法院来指定一家鉴定结构进行鉴定，从而明确事故责任。

　　记者将律师的意见转告给了吕先生，目前他正在为起诉做准备。

880、北京“天上人间”侵犯肖像权案等层出不穷
网络肖像侵权愈演愈烈2009年1月，苏州的苏先生发现，他女儿出生时，放到专门为女儿设置的博客上的一家三口幸福照，竟被广州某医院“借用”了，成为产教手册内“产后何时能过性生活”的配图。　　　　　　　　　　　　
　　互联网的发展、电子照片的应用和卡通技术的进步，对公民肖像权的保护提出了新的挑战。
　　互联网环境下，侵害肖像权的隐患日渐彰显，司法实践中侵权案件层出不穷，而相关法律规定过于狭隘，公民肖像权保护面临困难。

　　电子照片在网上被传播网络肖像侵权来势汹汹

　　今年5月，身处“扫黄风暴”的北京天上人间夜总会，在其网站首页使用了网络美女林柯彤的照片。事后，天上人间在网站上登载道歉信，同时郑重申明林柯彤与北京天上人间夜总会无任何关系。

　　网络为人们提供了自由表达与自我展示的场所，但同时，电子照片的广泛应用和传播，又使得个人照片、形象在网上随意被复制、传播。来势汹汹的网络肖像侵权，其对象并不仅仅局限于明星大腕，就连普通百姓也被卷入其中。

　　时下，网络上经常出现以“晒某大学校花素颜照”“、富二代炫富”等夺人眼球标题命名的图片，人们根据自己的喜好使用各种称呼或说明，满足了自身在虚拟世界中的精神愉悦，却忽略了受害人现实生活中的真实感受。

　　2009年6月，某著名喜剧演员起诉北京新浪互联信息服务有限公司和北京星潮在线文化发展有限公司侵犯肖像权。两公司通过全国多家卫视发布手机游戏下载广告，而此广告未经许可将该演员在小品中的表演形象篡改为动画形象，并配之以与该演员相类似的方言口音。

　　中国政法大学科研处处长柳经纬教授认为，对于肖像权的侵权行为，表现为没有经过肖像本人的同意而以营利为目的使用他人肖像。网络环境下的侵权行为与传统的侵权行为相比，不仅会造成财产损失，更严重的是造成精神损害。

　　舞台和卡通形象也受保护未经许可使用可构成侵权

　　就肖像权问题，赵本山曾遭遇过多起类似案件。

　　几年前“，天涯社区”页面上的一个广告卡通形象，宣传天涯与谷歌共同开发的产品“天涯问答”。该广告中卡通形象头戴前进帽，身着中山装，标志性的“本山大叔式”笑脸，乐呵呵地说一句“您有才”。2009年1月，赵本山将两公司告上法庭，索赔405万元。

　　北京师范大学法学院副教授宋刚认为“:肖像权是权利人对自己的肖像享有的权利，该肖像的特征是能够通过该图像得以辨认、区别该权利人，或者得以通过该图像能够指向具体的人，进而通过该图像与权利人产生联系。因此，人物肖像无论是‘卡通版’还是真实的‘写真版’，如果能够达到上述效果，就应该认定是权利人的肖像权。”

　　早在2001年，艺术家蓝天野诉讼侵犯肖像权一案中，北京东城法院就认为，反映表演者面部形象特征的电影剧照，不仅承载了电影的某个镜头，同时也承载了表演者的面部形象，具有双重的识别性，相互不能替代，权利人对涉案剧照享有肖像权。

　　北京律师刘世杰认为，演出者舞台形象可分为两种情形:一是舞台形象经艺术加工已成为新的形象，且不足以辨认出演出者为谁;二是舞台形象与原型相差不多，足以认出为演出者本人。对于后者，属于舞台形象与肖像的竞合，演出者当然可以主张肖像权。

　　肖像权关乎人格利益

　　营利限定不利于保护

　　根据我国《民法通则》第100条规定，对未经本人同意而以营利为目的使用他人肖像权的行为构成肖像权侵权行为。但对不以营利为目的使用他人肖像权的行为是否构成侵权，则是当前法律中的空白。

　　法律上关于人格权的规定，对于保护公民的肖像权存在诸多不足。法律实践中，大量的司法判决仍然把以营利目的作为侵害肖像权的构成要件。

　　南京大学新闻传播学院副教授陈堂发指出，肖像权是公民对在自己的肖像上所体现的利益为内容的人格权。它作为一种具体的人格权，包含肖像所体现的精神利益和物质利益为内容的民事权利。

　　陈堂发表示“:应该确立肖像权保护的基本价值准则，究竟精神利益还是物质利益更为重要，在此框架下细化肖像使用的具体情形。”

　　宋刚表示，公民的肖像权体现的主要是精神利益。法律保护公民的肖像权，最主要的是保护公民肖像权所体现的精神利益，同时也保护精神利益转化、派生的财产利益。如果认定肖像侵权只强调以营利为目的，显然与民法通则保护公民人格尊严不受侵犯的立法宗旨不符。

881、一女子遭强奸后连施四计套住嫌疑人
巧取证据、假意诱惑骗回手机、短信求救

　　一女子刚出狼窝又入虎穴，不幸被强奸，但她不断与嫌疑人周旋，从取证、诱骗到擒获嫌疑人，连施4计，最终将嫌疑人奚某送进了班房。
　　刚出狼窝又入虎穴

　　8月19日晚，覃梅(化名)和几名朋友在广西南宁市区聚餐。吃饭时，一男子提议到江南区苏圩镇自家的果园摘果吃。之后，他们乘坐摩托车去苏圩，而覃梅搭乘另一男子的摩托车。

　　零时30分左右，车子还未到目的地，男车手就开始放肆地摸覃梅大腿。“你干什么?”覃梅气愤地责问。她没想到这名男子居然是色狼，为了安全，她决定不去果园，打算乘车返回南宁。

　　由于深夜车少，覃梅很难等到车。十几分钟后，覃梅拦下奚某的无牌摩托车，她表示愿出80元车费，让其送她回南宁。奚某开车搭着覃梅，在小路转悠了20分钟，在一块甘蔗地旁停车后就露出了本性。

　　奚某恶狠狠地说“如果不从，我就让你死无全尸”。此时，她才知道又遇到了色狼。突然，奚某扇了覃梅一耳光，强行脱下她的衣服实施强奸。迫于奚某的恐吓及强壮的身体，覃梅只好放弃了抵抗。

　　嫌疑人被众人擒获

　　很快，奚某发泄了性欲，但有些精液还残留在身上“。用我的内裤擦吧。”覃梅边说边扔内裤过去。奚某接过覃梅的内裤，迅速清理后将该内裤扔了。趁奚某不注意，覃梅悄悄将内裤塞进包里。

　　“我老公有外遇，只要你不打我，你想要，我会给你的!”覃梅担心奚某继续伤害她，说的话极具诱惑力。意犹未尽的奚某提出到南宁去开房，覃梅答应了。接着，覃梅假装聊得很开心，奚某也逐渐相信了对方，覃梅通过撒娇以看时间为由，要回了被抢的手机。

　　摩托车途经一加油站时，覃梅假称要去方便，奚某就停车等候。其间，覃梅发了一条求助短信“:我现在很危险，快来救我。你们在小区门口等。”当摩托车在翠湖新城小区门口停车时，覃梅迅速跳下车，拔掉摩托车钥匙就跑，奚某追过去被七八个人摁倒在地。

　　连环计套住嫌疑人

　　在派出所，奚某起初死活不承认强奸一事，但覃梅拿出带有奚某精液的内裤，同时又到医院做了鉴定。此时，奚某才知道覃梅的“好心”原为取证。

　　办案民警说，奚某从用覃梅的内裤擦精液就落入了她的连环计:第一计是取奚某的精液;第二计是诱惑奚某，防止其继续作案;第三计是博取信任要回手机;第四计是发出求救短信，通知朋友在指定的地点施救和抓嫌疑人。

　　由此可见，覃梅极其冷静:被侵害后，沉着地与嫌疑人斗智斗勇，并成功将嫌疑人抓获。

882、摩托车撞上毛竹，毛竹将“主人”顶进河
这场诡异的车祸谁来买单

　　一位村民将刚砍下来的毛竹搁在了路中间，不料，正巧有一辆摩托车从这里经过，跟毛竹撞了个正着。在连锁反应下，村民竟被自己的毛竹顶到了河里。村民为了索赔将摩托车主和驾驶员双双告上了绍兴县人民法院。
　　摩托车撞毛竹，毛竹将“主人”顶到河里

　　今年1月24日，绍兴县一村民周某从山上砍了一批毛竹下山，走到乡村公路的一个桥上，他将毛竹放在了路上，准备用车拖走。没想到的是，事故就此发生了。

　　“我开着摩托车经过，桥上突然出现的毛竹根本来不及躲闪。”同村的陈某说，他就这样一下子撞上了竹竿。而当时周某正好拿着竹竿的另一头站在河边，毛竹一头被撞后，毛竹另一头便将周某顶入河里。周某为此在医院住院治疗17天。

　　由于事故发生后，绍兴县交警大队尚未对事故责任作出认定，4月23日，周某向绍兴县人民法院起诉，要求摩托车驾驶员陈某及车主唐某赔偿2.7万多元的损失。

　　摩托车违规行驶？村民乱放毛竹？

　　“按照规定，车辆应在道路中心线右侧行驶。根据交警队笔录，竹竿占据的空间不超过路面一半，陈某靠右侧行驶本不会发生交通事故。”在法庭上，周某坚持认为，陈某车速不快，看到毛竹后刹车完全来得及，但陈某没有采取减速避让措施，所以这起事故的发生完全是驾驶人避险措施不当造成的。

　　对于周某的这种说法，驾驶人陈某和车主唐某却不予认可。“我在看到竹竿时已经减速，并按了喇叭，错不在我。周某将竹竿放置在道路中央，没有设置警示标志，阻碍交通，责任在他。”陈某同时表示，周某诉请中的医疗费也有不合理的部分，自己不愿意成为为此买单的“冤大头”。

　　驾驶人判赔2万多元，车主承担连带责任

　　在多次质证和辩论后，根据多项证据形成的证据链，法院认为，周某受伤与陈某的驾驶存在因果关系。“根据《道路交通法》相关规定，周某将毛竹放置于路上，既未在道路上设置警示标志，也未采取必要的自我保护措施，因此对事故的发生负有责任。另外，被告陈某在道路中央行驶，也存在一定的过错。

　　据此，法院认为，此事原被告双方负有同等责任。8月25日，法院判定被告陈某赔偿2万余元，被告唐某承担连带赔偿责任。

883、调换单位、未予申请、自动解约
三大误区影响劳动者带薪休假


　　误区一换单位年限要重新计算
　　案例：王先生2008年1月开始在一家餐饮公司工作，干了1年零9个月。2009年10月1日跳槽到一家酒店工作了19天后向酒店申请要求年休假。

　　因王先生累计工作的时间为1年9个月19天，他的年休假天数应为5天。2009年他在该酒店的剩余日天数为10月1日至12月31日，总计92天。因此王先生在2009年的休假天数应为92÷365)*5=1.2天，即王先生在2009年仍可以在该酒店休1天的带薪年休假。

　　法官说法：实践中，职工连续在同一单位工作的计算年休假天数比较明确，但因换单位，新单位往往要求劳动者在该单位连续工作满一年以上才让休年休假，而且重新计算劳动者在该单位的连续工作年限作为年休假天数的依据，这种做法是对《职工带薪年休假条例》第二条的误读。

　　实际上，职工无论是在同一用人单位连续工作满1年还是在不同用人单位累计工作时间满1年的都可以休年休假。折算的方法是在新单位当年年休假的休假天数＝（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。

　　误区二当年未申请视为自行放弃

　　案例：小李是一家个体餐馆的小工，自参加工作以来已经在该餐馆连续工作满2年。2009年8月，小李向老板提出休5天的年休假，结果老板说饭馆正值旺季，要求小李继续工作并答应给加班工资。但其后未兑现诺言。于是小李要求老板支付带薪年休假期间3倍的工资，老板却说小李没有提出休假要求，所以小李无权主张补偿权利。

　　其后，小李将老板告上了法庭，老板无法举证证明曾安排小李休年休假或小李明确表示放弃休假的事实，最终法庭支持了小李的诉讼请求。

　　法官说法：实践中，劳动者往往不敢跟老板申请年休假或申请了老板不批准，事后，老板往往以劳动者未申请为由，认为劳动者自动放弃休假的权利。实际上，休年休假是由用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排完成的。

　　因为，让职工休年休假是用人单位的强制义务，并非必须由职工主动申请，即使职工没有提出申请，用人单位也应当主动安排，而不能视为劳动者自动放弃。

　　误区三自动解约不用付报酬

　　案例：2009年7月，小陈提出解除劳动合同，同时要求该单位为其结算未休足年休假的劳动报酬。但用人单位认为，小陈自己解除劳动合同，故不同意支付小陈未休年休假的劳动报酬。

　　小陈累计工龄已有11年，她2009年应享有10天的带薪年休假，在端午节她休过5天年休假。小陈2009年在该单位的工作天数是200天，折算未休年休假天数应为200天/365天)*10一5=5.4一5=0.4天，而0.4天不足1整天，故该单位虽无需支付小陈未休足年休假的劳动报酬，但该单位提出不同意支付的上述理由却是不正确的。

　　法官说法：实践中，对于员工主动提出辞职或单方解除劳动合同的情形，用人单位通常认为因法律未规定劳动者提出解除劳动关系的情形，应当视为员工自行放弃当年带薪休假的权利，无需折算未休年休假的报酬。

　　实际上，《企业职工带薪年休假实施办法》规定中“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时”不仅指“由用人单位主动与职工解除或终止劳动关系的情形”，而应该理解为“凡是用人单位与职工发生解除或终止劳动关系的情形”都应当在解除或终止劳动关系时折算劳动者应休而未休的年休假工资报酬，至于哪一方提出的在所不问。

884、定金的利息应否返还?

　　问：
　　前不久，我和刘某签订了一份价值20多万元的买卖合同，我支付了3万多元定金。现在因对方不能履行合同，便按双倍将定金返给了我。请问，我可否要求他付定金利息？

　　答：定金、违约金、赔偿金，这“三金”在经济合同中十分常见。依照《担保法》的规定，约定一方向对方给付定金作为债权的担保。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

　　定金和赔偿金是可以并用的。因此，一般情况下，在同一合同中适用违约金后就不能再适用赔偿金，而定金利息作为一种损失当事人可以另行主张。　　　　

884、为逃前罪冒弟名受审服刑被发现后应数罪并罚严惩

　　银行卡完好，可卡里的钱却不翼而飞?原来是取钱时被人用读卡器和MP4获取了信用卡信息及密码，盗取了卡内的钱。近日，作案后冒用其弟名字服刑一年之久的江某又因犯信用卡诈骗罪，连同前罪数罪并罚，被金华婺城法院判处有期徒刑4年10个月，并处罚金86000元。
　　案情：去年，25岁的江某在江西因盗窃被抓获时身上带着其弟的身份证，为了隐瞒之前在金华犯的事，就冒用其弟名字被南昌青山湖区法院判处有期徒刑1年11个月，并处罚金6000元。

　　一年后，金华婺城警方在侦查一起信用卡诈骗案时发现，在逃犯罪嫌疑人江某正以其弟的名义在江西某监狱服刑。今年4月9日，警方将嫌疑人江某押至金华市看守所。至此，江某的冒名行径被拆穿。

　　原来，2008年江某在广州打工时，知道了通过复制别人的信用卡来钱的方法，于是联系了3名老乡从广州买了读卡器、写卡器、MP4及一个光盘，用于自助银行读取别人信用卡信息，并复制新的信用卡。

　　同年9月，4人分别在台州、金华通过这样的方法连续在自助银行作案4天。9月16日，4人拿着复制的7张信用卡在温州瑞安市区不同银行的取款机上取走卡内现金共计40800元，由4人平分。

　　警示：江某以非法占有为目的，使用伪造的信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，系共同犯罪；江某在前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现还有本罪没有判决，应把前罪和本罪所判处的处罚实行数罪并罚。