象山中国开渔节的“正名”风波实录
“中国开渔节”著作权纠纷案评析地处浙东的象山半岛海洋渔业文化颇为深厚流长，半个世纪前名闻遐迩的艺术影片《渔光曲》令其名声远播。象山县政府自1998年起申办首届中国开渔节，此后历年于禁渔期届满之日（9月15日）隆重举行，蔚为壮观。但稍后也由此引发了开渔节祭海方案“作品署名权”纠纷案，据浙江频道2003年10月16日报导：这是全国众多的“文化搭台，经济唱戏”活动中，参与者向政府叫板，要维护自己知识产权的第一案。该案貌似简单，但因其涉及到某些容易被忽视的著作权法基本理论问题，实际上使得人们对它的认识有相当的难度。同时，该案又具有较强的现实意义，故笔者觉得对此进行评析很有必要。
一、 案情简介
1、原、被告诉辩主张
朱某以“在第四届中国开渔节的祭海仪式中，在未经其同意的情况下，照搬了其创作的祭海典礼程序，而且在第四届中国开渔节祭海组的工作方案典礼设计、文稿撰写栏署了顾某的名字。顾某的这一行为违反了著作权法，侵害了其署名权，应承担全部法律责任。象山县人民政府作为第四届开渔节唯一主办单位，金某作为开渔节组委会祭海组组长对此承担连带责任”为由，诉至浙江省宁波市中级人民法院，请求判令顾某赔偿署名侵权赔偿费（原文如此）10万元，精神抚慰金人民币2万元，直接经济损失3000元，并在《象山报》上登报赔礼道歉，保证不再侵犯。象山县人民政府、金某对此承担连带责任。三被告答辩：该作品系法人作品，请求法院驳回原告诉请。
2、法院审理查明的事实
1999年，朱某由其所在单位象山县石浦文化馆指派参加象山县政府主办的开渔节祭海工作（地点为象山县境内石浦皇城沙滩），任祭海仪式总导演。2000年在仪式中任祭海组总导演，具体负责典礼设计、文稿撰写、艺术策划、项目分解、综合彩排和现场布局。期间费用由石浦文化馆以祭海活动经费开支，同时朱某领取1000元补贴。2001年第四届开渔节祭海组沿用了第三届祭海方案，并在“工作方案”职责分工栏中署名组长为金某、执行导演为顾某，顾某的职责范围为典礼设计、文稿撰写、艺术策划、项目分解、综合彩排和现场布局。后朱某以其所在单位石浦文化馆放弃单位方面权益为由，向浙江省版权局申请《第三届中国（宁波石浦）开渔节祭海典礼司仪及现场程序提示》的作者和著作权人的作登字11—2001—A—392号作品登记证。
另查明，中国开渔节组委会为象山县政府于每年开渔节期间设立的临时机构，祭海组为前者下设分机构。
3、法院判决
一审法院依照我国《著作权法》第十六条第一款、第二款第（一）项、第四十六条第一款第（十一）项、第四十八第二款之规定判决：（原文）一、象山县人民政府今后在使用朱某职务作品祭海典礼方案时应为朱某署名；二、象山县人民政府赔偿朱某损失人民币5000元；三、象山县人民政府向朱某作书面道歉；以上须执行事项在本判决生效后十日内履行。四、驳回朱某其他诉讼请求。
象山县人民政府不服，向浙江省高级人民法院提起上诉，二审法院根据我国《民事诉讼法》第一百三十五条第一款第（二）项规定判决：除撤销一审判决主文第一项外，其余均维持原判。
二、 对本案判决思路的评述
为便于评析，有必要先梳理法院的判决思路。综合来看，一审法院的判决基于以下思路：设计祭海典礼方案是朱某作为第三届开渔节祭海组总导演所接受的工作任务，费用由开渔节组委会以祭海经费报销，方案完成之前经组委会审查并作部分修改。故援引我国《著作权法》第十六条第一款认定朱某设计的第三届开渔节祭海典礼程序及司仪词属职务作品，并且同时属于本条第二款第（一）项之情形。作品登记不是权属登记，且朱某无证据证明石浦文化馆已放弃职务作品单位方面权益，因此朱某主张本案讼争作品是个人作品依据不足，不予支持。开渔节祭海组制定的“工作方案”中规定由朱某负责“典礼设计、文稿撰写”等，朱某已实际完成，象山县人民政府辩称该作品是法人作品的抗辩理由与事实不符，不予采纳。其在第四届开渔节祭海典礼中使用了由朱某享有署名权的祭海典礼方案，未给朱某署名，其行为侵害了朱某的作品署名权，应承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。朱某以开渔节经济收益计算被告侵权所得并据此主张巨额赔偿，无事实和法律依据，不予支持。由于讼争作品除用于祭海外未公开发表，象山县人民政府的侵权行为影响范围较小，朱某主张被告登报赔礼道歉并赔偿精神损害依据不足，不予支持。道歉方式以书面为宜。第四届开渔节祭海工作方案是祭海组内部工作方案，顾某出任执行导演，负责“典礼设计、文稿撰写”等是其所接受的任务，并非在祭海方案上署名行为，况且制定该工作方案时尚未形成第四届开渔节的祭海方案。顾某以祭海仪式执行导演身份而非作者身份接受《象山报》采访，并不侵犯朱某作品署名权。金某作为祭海组组长，其行为是职务行为。故朱某对顾某、金某要求承担侵权责任，无法律依据，不予支持。
但是，象山县人民政府对一审判决不服。其上诉理由是：原判认定事实不清，第三届开渔节祭海典礼中最主要的祭海文稿-“祭海文”系由他人撰写，祭海工作方案及其典礼程序主要取自《公祭大禹陵》。从祭海创意开始，直到祭海文稿完成的整个过程均在县政府及其开渔节组委会主持下进行，充分体现地方政府的公祭性质和祈祝渔民海上平安、丰收和保护海洋的思想意思，应为法人作品。请求撤销原判，改判驳回朱某诉请。朱某辩称：上诉人曲解了署名、公有领域文化和法人意志等概念，作为系争作品作者，朱某认为自己独立构思了属于作者艺术意志的创新祭海形式。
二审法院判决思路体现在程序和实体两方面：第一，在程序问题上，首先是认定证据确认法律事实，认为上诉人有关法人作品的证人因无正当理由未出庭接受质询，且被上诉人提出异议，故对书面证词不予确认。其他事实双方无异议，予以确认。其次认定一审判决主文第一项缺乏诉请依据和法律依据，于是在二审判决中予以撤销。这在诉讼法的角度来看，都是正确的。第二，在实体问题上，基于与一审法院相同的理由认为：讼争作品系职务作品，该作品的独创性部分体现的是朱某个人的创作意志，至于作品中所引用的中国传统文化或他人作品内容并不影响朱某作为作品整体的创作人地位。上诉人的上诉理由缺乏事实依据，不予采纳。
撇除因为诉讼法原因而改判的部分不论，两份判决的推理思路实际上并无不同。首先，有一个共同的认识起点：讼争的《第三届中国（宁波石浦）开渔节祭海典礼司仪及现场程序提示》是一件著作权法意义上的作品。其次根据证据认定属于朱某个人作品还是法人作品，但结果是一、二审均认定既非纯粹的个人作品，也非法人作品，而是职务作品。既然是职务作品，则根据我国《著作权法》第十六条第一款、第二款第（一）项，朱某享有署名权，象山县人民政府于第四届开渔节使用了该作品而未给朱某署名，故应该承担侵权责任。
三、假设侵权成立时对侵权责任的分析
现在先假设法院的上述推理全部成立，仅讨论侵权成立后的责任问题。金某作为开渔节组委会工作人员其行为是职务行为，不构成侵权比较明显，顾某的免责事由是否成立，由于篇幅关系，本文暂不讨论，但象山县人民政府如何承担责任颇值得推敲。
第一，既然认定为《著作权法》第十六条第二款第（一）项情形的职务作品，则朱某仅可享有署名权，至多可获得非必然的单位奖励，而不能享有著作权的其他权利。署名权是著作权的非财产性的人格权利，对这种权利侵害的救济主要在于赔礼道歉或予以声明补署作者姓名。朱某请求巨额经济赔偿的主张建立在象山县人民政府举办开渔节获利和使用作品的因果关系的假想上，显然不妥，已被法院轻易否决。但是朱某是否也因此造成经济损失？对作为人格权利的署名权的侵害显然也不会造成经济损失，事实上一、二审法院在认定朱某的精神损害赔偿时也均予以驳回。如此，法院判令象山县人民政府赔偿5000元经济损失师出无名，没有任何依据，可以说一、二审法院均错误适用了《著作权法》第四十八条第二款。
第二，至于书面道歉部分，法院的逻辑是，讼争作品除用于祭海外未公开发表，象山县人民政府的侵权影响范围较小，朱某主张登报赔礼道歉并赔偿精神损害依据不足，不予支持，道歉方式以书面为宜。在笔者看来，以何种形式道歉实际上并重要，原则上只要该形式能表达侵权者的道歉意思即可。至于是否登报的要求其实质反映的是一个影响范围问题，要求表达歉意和消除影响严格来说应该有区别。从本案看，法院将影响范围和公开发表联系起来考量值得怀疑。发表权是决定作品是否公之于世的著作人身权，它只能行使一次，如前所设定，假如讼争的方案是作品，则在第三届开渔节时则该作品的发表权是已经由朱某行使了的，所以不可能存在第四届开渔节时再由象山县人民政府“公开发表”的问题，侵害发表权的都是针对从未公开的且作者不愿公开的作品。按法院的逻辑，“公开发表”是影响较大的必要条件，在此，法院以一个不可能存在的标准即是否公开发表作为判定侵权的影响范围失去了任何意义，欠具说服力。判决中提到的与此有关的是祭海活动，该活动作为公祭，无疑也是公开的。但是在法院看来，祭海是讼争方案作品的使用行为，其影响范围较小，尽管这个活动也可能被报道或电视转播等。如果必须考虑侵权影响范围，且祭海也确定地就是使用作品的行为，则考虑祭海的影响范围是必要的。
但是遗憾的是，本案中祭海行为是否果然为使用作品的行为正是一个重要关键所在，但法院缺乏有效论证。如果是，则它和表演是什么关系？如果不是，则前文的假设应该被推翻，侵权无法成立，责任问题根本就是无从谈起而不是讨论如何承担。
四、 对前述假设的侵权行为是否成立的分析
公认的著作权的基本理论认为，作品应该是思想或感情的表达，同时具有独创性或原创性，且表现形式符合法律的规定。这其中首先被确立的就是思想-表现二分法原则，但是，这个原则尚不能解决问题。因为，任何一件纯实用品也是思想表现，而实用品通常由专利权保护。由此，第二个原则即实用-非实用二分法被确立，目前世界上多数国家的版权法和两个著名的版权公约（《伯尔尼公约》、《世界版权公约》）都建立在这两个原则之上。TRIPs协议第九条第二项也规定了：“著作权保护应及于表达方式，而不及于思想、程序、操作方法或数学概念本身。”于是，版权和专利权也就划清了界限，专利重视的是实用，不仅产品，而且产品的制造方法以及其他诸如测量、分析等方法，甚至商业方法都可以受到保护，乃是因为其中一点它们都具有实用的功能。而版权则判然有别，其对象作品的功能重在欣赏。
本案争议的祭海方案本身是一个活动的程序或操作方法，其功能在于实用。但是这种方案被形成了文字，也即表达。法院认定讼争方案作品有独创性，其独创性部分体现的是朱某个人的创作意志，至于作品中所引用的中国传统文化或他人作品内容并不影响朱某作为作品整体的创作人地位，实际上是从主体方面认定归属而已，并不是在论证讼争对象为何具有独创性，此处究竟是指方案本身还是其文字表达有独创性也不明确。或者此，或者彼，或者两者皆具或皆不具独创性。这个祭海方案或者程序本质上和其他任何典礼或活动的程序没有任何区别，比如组织一个会议，主持人发言，代表发言或者小组讨论、中间有什么文艺节目到最后终结闭幕式等等，会议组织者就其程序设计不论如何排列如何有创意都不可能受版权保护，但其内部的发言者的发言（口头或文字）则可由版权保护。那么，法院认定中显然指表达方案的文字《第三届中国（宁波石浦）开渔节祭海典礼司仪及现场程序提示》有独创性。众所周知，作品的独创性要求非常低，其完成只要是作者自己的选择、取舍、安排、设计、综合的结果均可构成独创性。所以，仅就方案的表达而言，《第三届中国（宁波石浦）开渔节祭海典礼司仪及现场程序提示》可以作为文字作品，似乎没有问题。但是，应该注意的是，本案中，虽然法院在认定中提到了作为方案表达的文字作品的归属，但是在作品的使用问题上却又将该文字作品的使用和方案的使用混淆起来，这是一个致命的错误，不仅法院而且双方当事人自己都未曾察觉。事实上，法院认定侵权行为指向署名权时，也只是模糊地援引了我国《著作权法》第四十六条第一款第（十一）项，该项是其他兜底条款，并未指明该侵权行为究竟是何种行为。
根据法院查明的事实，笔者认为，象山县人民政府在第四届开渔节中使用的是第三届开渔节的方案，也就是按文字作品《第三届中国（宁波石浦）开渔节祭海典礼司仪及现场程序提示》实施。这种行为类似于方法专利中的方法实施，但它却不是方法专利，但也不同于文字作品的使用。著作权是基于文学艺术和科学作品依法产生的权利，然而这些权利内容远比专利权错综复杂，盖因作品从对象种类来分远比专利复杂的多，文字作品和音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技等艺术作品、美术、建筑作品、摄影作品、电影视听作品、以及工程设计、产品设计图和模型、地图、示意图等图形作品等其权利内容犬牙交错，不尽一致。包括我国在内的世界主要各国著作权法和有关国际公约都未能对每一种具体类型作品的具体权利做明确的规定，理论上也未能理清，这也就是说他们未能作到一一对应的关系。我国著作权法第十条的规定也只是笼统地规定了十七项权利，对比这十七项权利，与本案祭海活动最接近的是该条第（九）项的表演权。祭海活动可否理解为讼争文字作品的表演行为？笔者认为不是。案中确有表演行为，但表演的是具体的有他人独立著作权的文艺作品而不是讼争的文字作品。其理由是：1、表现这些表演节目的先后排列顺序、方式等的程序或方法本身不属文艺作品的范畴；2、对该程序或方法的运用功能在于实用，这一点与文艺作品表演的欣赏功能截然不同，这也正是实用-非实用原则的要旨所在。
综上，笔者的结论是，使用祭海方案并不是使用讼争文字作品的行为，法院认定的有关象山县人民政府在第四届开渔节祭海典礼中使用了由朱某享有署名权的祭海典礼方案，未给朱某署名，其行为侵害了朱某的作品署名权的结论，可能缺乏对诸如作品、作品的使用等最基本概念的辨析，致使其含义混乱，从而也使得论证丧失了有效性，结论的正确性也难以建立。当然，本案中有关诸如职务作品等其他一些基本概念运用中也有可商榷之处，限于篇幅，本文不论。 象山中国开渔节的“正名”风波实录
盛况空前的第六届中国开渔节于9月中旬在东海石浦港落下了帷幕，东道主象山县政府又是盆溢钵满成为大赢家。然而，其主办者却有一桩心事未能放下，为开渔节祭海活动方案设计署名权之争已历时2年有余，至今诉讼未了。
据说，这是迄今全国众多的“文化搭台，经济唱戏”活动中，参与者向政府叫板，要维护自己知识产权的诉讼第一案。
“总导演”要争名份
提出此次名份之争的是浙江省象山县石浦文化馆的一位普通干部，名叫朱永林，今年57岁，初中毕业应征入伍当了6年兵，转业后到象山文化馆担任文化干事，据老朱说，大概是自己脾气不好，得不到领导欣赏。在文化馆呆了30多年仍是“白板”一块，好在“一介书生，淡泊名利，我也没有什么计较的”。这次事情起因缘于名声日响的中国开渔节。
地处万里长江入海口南端的东海象山半岛，素有“海上仙之国，万象图画里”之誉。半个多世纪前，一部国产经典艺术影片《渔光曲》令象山名声远播，流传至今。1998年象山人审时度势捷足先登，申请开办了中国开渔节，又吸引了无数海内外的眼球。
朱永林的出场是在第2年春上，为弥补首届开渔节的缺憾，更好地体现东海渔家文化的特色，一些专家和圈内人士建议，开渔节活动可以增加以前渔民出海的祭海内容。任务落到了朱永林所在的石浦文化馆，上级要求祭海仪式既要反映东海渔家传统习俗，又不能搞封建迷信的那一套，于是由组委会牵头，成立了一个祭海典礼的班子，开始筹备各项工作。
朱永林解释说，当时说是要发扬“集体智慧”，其实很多人都不懂业务，于是馆长说，这事还是交老朱吧。“我接受委托后，开始苦思冥索，始终得不到要领，后来想还是做保护海洋天人合一的文章，从亲近大海融入大海开始，到认知大海、敬重大海，最后归结到善待大海”，朱永林说：“围绕这一思路，我设计让参加祭海的渔民赤脚下海，县长念祭海文，向大海放海生等一系列内容情节。”朱永林最引以自豪的是主祭人县长如何念祭文如何施祭礼的处理，“开始设想县长面向后台三鞠躬念祭文，觉得不妥，这让人看到的是县长背朝大海，思考再三，我设计了一条红地毯成丁字型铺在沙滩上通向大海，县长先在祭台念祭文，然后率浩荡祭礼队伍经红地毯走向大海施祭礼，很有气派”。
朱永林说，这样我思路如涌，连夜动笔，一宵未曾合眼，次日凌晨3时我将写好的祭海仪式的最初稿塞进了馆长办公室的门底下。接着开渔节组委会班子对我的方案进行了研究，便欣然接受，后祭海组聘我做祭海典礼的总导演。经三个多月的实际工作，完成了1999年的祭海典礼设计排练及实施的任务。
到了2000年7月，在筹备第三届开渔节时，又聘为祭海总导演的朱永林与组委会领导发生了工作上的矛盾。朱永林说，当时我建议祭海设祭海舞，上面同意了。我委托我们象山音乐工作者协会主席来创作，他吸收了我们当地民间音乐的内容，编成祭舞曲，我觉得不错，表示可以采用，但是有关领导推荐了杭州歌舞团一位老师的一只曲子，我认为不适宜浙东风格，没有接受，后来领导组织投票表决，五比三，音协主席得五票，然而领导还是决定说要用杭州老师的曲子，我非常生气，提出辞职，经祭海组长的再三挽留，勉强答应再干一届，到了2001年第四届筹备时，我便以“年纪太大，身体吃不消”的理由推辞了。
接任的是现任县图书馆馆长顾正葆，以前也曾担任过文化馆负责人。朱志林说，他上任不久即来找我，说一是时间来不及，二是不懂，所以只能使用你的原来方案。我告诉顾正葆，我们是朋友、同事，我完全支持你使用我的方案，但是在第四届方案中，应该署上典礼设计朱燃（朱永林的笔名），你的身份应为“执行导演”，另外，还要支付我的典礼设计撰稿酬金2万元。朱永林回忆说，当时顾正葆回答，署名没有问题，2万元酬金太多，我去向领导汇报，争取多给一点。然而，以后迟迟没有应答。后来，本届祭海不但未署朱永林的名，反而署上“顾正葆典礼设计、文稿撰写、艺术策划、综合彩拍、现场布置”，而实施的又正是上届的方案，我认为此时对方侵权已铸成。
我找组委会有关领导反映，他们提出拒绝为我署名有三条理由：一是朱永林不担任“总导演”工作了，不用署名，我说曹雪芹早死掉了，《红楼梦》让我署名好了；二是朱永林是拿工资干活的，我说毛主席拿工资也有稿费；三是开渔节有10多个类似小组，工作人员都要看样怎么办？我说我只管自己不管别人。我对他们三条意见逐条驳斥，双方僵持不下，我说要上告，组委会的一位领导说，你去告吧，我们会奉陪的。
“这样被逼无奈我只好走上诉讼一条路”，朱永林说，我没有请律师，我觉得保护知识产权是件新鲜事，许多人还弄不明白，不如自己亲身经历更有体会，我先后化了上千元钱买法律书籍，“其实真正解决问题的是5元一本著作权法的单行本，看完就懂了，我很有信心可以打赢官司。”
个人创作？集体贡献？谁能说明白
朱永林写的起诉状言之凿凿义正辞严，颇有感染力，然而消息传开后却引起了许多同事和合作伙伴的不满，他们认为，整个开渔节祭海活动有成百上千人参加，祭海典礼的服装、道具、音乐、舞蹈、祭海文等均出自他人之手，而且祭海方案的策划、创意、修改、实施，也是整个团队共同合作完成的，朱永林要求独享署名权和著作权，似有“贪天功为己有”之嫌。
象山县委办公室副主任周猛进，曾担任第一届到第五届开渔节组委会办公室副主任，比朱永林参与开渔节筹办的资格要老。他说，1999年初，我们组委会办公室提出要搞祭海典礼，征得了县里主管领导的同意，我和办公室同事于当年四五月间，先后三次到浙江绍兴、山东荣城、即墨和北京等地考察，听取当地领导专家的意见，形成了祭海仪式的初步方案。
朱永林提出，“县长恭读祭文后步下红地毯走向大海”是他的神来之笔，周猛进认为这有违事实，他说，第一次提出面对大海公祭的是北京天坛公园的一位高级工程师。1999年6月中旬，这位专家应邀到石浦皇城海滩实地考察，认为中国自古有祭天祭地仪式，北京天坛就是古代皇帝祭天的场所，而提出祭海是象山人的首创。对祭海的选址、形式、主祭人、陪祭人及祭曲祭舞等，北京专家都一一作了详细指点，尤其提到主祭人应是当地最高行政长官，宣读祭文时要面向大海站立等注意事项。周说，当时陪同北京专家的有县委领导、开渔节办公室工作人员等，他们都可以作证。
象山县文联主席史奇山先后参加了五届开渔节的筹办，他回忆说，开渔节活动增加“祭海”仪式是当时石浦镇党委书记沈需范最先提出来的，我认为沈书记的建议很有启发意义，也与周猛进一起到山东等地学习考察。而仪式中“放海生”内容，则是我提出的，先后提出了3次，最终组委会接受了我的意见。
石浦文化馆副馆长苏文伟也是连续四届参加开渔节祭海活动的工作人员之一，他补充了几个细节。
一是关于祭海文本设计，苏文伟说，我和馆里同事一起查资料，从绍兴大禹祭录像中得到了启发，大禹祭的主祭人是时任浙江省省省长万学远，他手捧祭文，佩戴胸花，神情肃穆，但录像不清晰，看不清颜色，我凭自己的经验，应该用黄色，得到了大家的认可；
二是关于祭品选择，最初有人建议用100张八仙桌摆上猪头全羊，但被否定了，后来我询问父亲和村里老人，他们说，从传统意义讲应该用五谷，五谷丰登嘛，但五谷很难办齐，后来一般就用五果代替。我们祭海组通过走访查资料，证实了这一说法，就请朱永林将核桃、花生、荔枝、桂圆、红枣等五果写进了祭海议程中。
朱永林的“顶头上司”，曾任1999年、2000年两届开渔节祭海组长的袁廷春回顾说，经沈需范书记提议，开渔节组委会同意，1999年五、六月间，我们多次召集有关工作人员和石浦民间老艺人，研究祭海方案，决定由石浦文化馆完稿成文，此后，我们又多次讨论研究，进一步完善，直到同年9月11日才以“99中国开渔节祭海组”名义确定全部程序文稿。袁廷春说，祭海方案开始由开渔节组委会及祭海组署名，按照分工，石浦文化馆朱永林在方案整理和文字完善中做了大量工作，后来被冠以“总导演”之名。
石浦文化馆长盛建飞印证了这一说法，盛说，1999年5月26日，镇里召开祭海活动座谈会，参加的有镇党委领导、我和龚世财、谢云来等镇上几位老艺人，沈需范书记主持会议，要求我们文化馆拿出具体方案。隔了一天，我就召开文化馆全体干部会议，专题讨论祭海方案，一些同志提议，朱永林文字不错，让他写吧，第二天朱就把祭海方案初稿拿到了我的办公室。我们提交组委会，先后不下10来次的讨论修改，才成为今天这个文案的模样。
关于朱永林认为打铳和祭舞是他的创意，也有人予以反驳，象山县委宣传部副部长、开渔节办公室副主任范良红说，我和朱永林一起到绍兴等地考察，调看了有关资料，我们认为大禹陵祭祖活动中的打铳和舞蹈形式不错，后来祭舞乐曲由县文化局邀请杭州歌舞团老师创作，并负责祭舞的排练。打铳队则是我去诸暨草塔镇党委联系，化了1万2千元的出场费。
此外，开渔节办公室和石浦镇文化馆还有许多同志出来作证，认为开渔节祭海仪式方案，吸收借鉴了浙江、山东及象山等地民间祭俗的一些做法、元素，有专家学者和有关工作人员心血汗水，是共同创造的智慧和集体劳动的结晶，如果把这些成果记在一个人的名下，是不合理的，也难以让人信服的。
双方针锋相对各执一词
然而，面对各方的指责和压力，朱永林毫不示弱，2002年8月5日，即在正式起诉的前三天，朱永林向石浦文化馆三位正副馆长4位同事，提交了一份措辞强硬的《关于“祭海”方案给本单位的声明》，朱称，为“祭海”著作权事，我最终决定起诉，“此为我个人所决，与单位无关”。文中朱永林提出了三条意见：
第一，在“民间祭海活动方案”写作中，本人只按照馆长盛建飞的要求执行，未参加祭海组任何讨论，更无与任何一位祭海组人员有过谋面。直到朱永林方案“原则通过”，才被推荐给祭海组，并被口头委以“祭海总导演”，参加1999年、2000年两届祭海典礼实施；
第二，盛建飞曾口头声明放弃“中国开渔节祭海仪式”，作为石浦文化馆“职务作品”知识产权的权益，此后召集大家共议，“众表示沉默”，却无人提出反对意见；
第三点，朱永林提出的方案并组织实施，其间讨论约有几十次，参加者先后超过百人，但这许多讨论没有涉及任何总体艺术构思、形式编程和文字写作，依据“著作权法”的精神，这些人即使有过艺术建议细节帮助，但均不能作为方案的作者。
2002年8月8日，朱永林正式向宁波市中级人民法院提出了诉讼请求，把象山图书馆长、开渔节祭海执行导演顾正葆作为第一被告，象山县人民政府作为第二被告，原开渔节祭海组组长、现任象山黄避岙乡党委书记金建文为第三被告。
关于起诉的缘由，朱永林列举了如下几条：
第一、被告顾正葆对于署名侵权行为是明知故犯，是为了他个人的功利目的。顾原在自负盈亏的新华书店任经理，答应出任“祭海总导演”后，县文化局匆匆将其调到全民事业单位象山图书馆任馆长，这是“一宗并不光彩的利益交易”。
第二、开渔节定位“文体、经贸、旅游”，不是纯行政行为，开渔节给象山带来巨大经济收益，外资签约4300万美元，内资签约2.8亿人民币，旅游综合收入2000多万元，此外开渔节品牌报道价值也值几千万元，所以侵害原告署名权的利益关系重大。
第三，不少人对朱永林的正当主张持对立情绪，认为是过份，以“老顽固、摆架子、请不动、要钞票”等言语公开挖苦朱，甚至说“老朱是抄祭禹的，绍兴人也要告老朱”。这些人事对朱永林造成了人格和声誉上的伤害，致使朱本来的高血压、心脏病加重。第三、第四届开渔节祭海组长金建文对于顾正葆侵权不但是第一知情者也是直接领导者，并且参与了“侵权”的谋划，所以应负连带责任。
据此，朱永林提出了3项请求：第一，对于侵害本人署名权，赔偿经济、精神损失12.3万元；第二，在象山报登报赔礼道歉，保证不对原告再次侵权；第三，承担本案全部诉讼费用。
接到宁波市中级法院受理的朱永林署名权纠纷案通知书后，象山人民政府依法作了答辩，答辩状中针锋相对地提出了4条反驳意见；
第一，朱永林作为文化馆工作人员，是为履行单位分配的任务参加1999年、2000年祭海文案稿的讨论、修改和执笔，并非个人作品创作；
第二，无论是祭海工作方案还是祭典程序等文稿，均系法人作品，体现的是政府的意志，方案实施无论成功与否，均由法人承担责任，与任何工作人员个人无涉；
第三，所谓侵权的事实并不存在，祭海文稿本系法人作品，且仅供内部参考，本不存在对外发表，何来侵权，另外祭海文稿署文为祭海组，顾正葆只是作一些具体贯彻落实，并未署名，谈何侵权。既然顾未侵权，其他被告也不存在连带责任；
第四，原告受损依据不足，首先开渔节给地方企业带来商机与署名侵权无因果关系；其次，他人对原告的挖苦讽刺造成朱永林高血压、心脏病加重，应追究挖苦行为人的过错责任，与本案无关。其三，朱永林还提供了损失费用的证据，部分是自己编写的，还有一部分是他想方设法将法人作品改变为自己个人作品的费用，也不是侵权造成的损失。
象山县长周江勇最后的答辩意见是，“原告所称的侵权违法行为，损失事实和因果关系均不存在，请求人民法院依法驳回其无理之请求。”
工作文件能否成为“作品” 专家另有评说
宁波市中院受理后，于去年底专程赴象山做工作，希望能达成庭外调解，开渔节组委会办公室提出两条要求，一是朱永林主动撤诉，二是朱要承认祭海方案为法人作品，朱不肯接受，调解宣告失败。
今年4月下旬，宁波市中级人民法院公开审理了此案。法院认为：
——设计祭海典礼方案是原告作为第三届总导演所接受的工作任务，是职务作品，应依法享有该作品的署名权，著作权的其他权利由被告享有。被告象山县人民政府辩称该作品是法人作品的抗辩理由与事实不符，本院不予采纳。
——被告象山县人民政府在第四届中国开渔节祭海典礼中使用了原告方案未给原告署名，其行为侵害了原告的作品署名权，应承担停止侵害，赔礼道歉，赔偿损失等民事责任。
——开渔节经济收益是主办者的巨大人力物力投入所获得，原告以开渔节的经济收益计算被告侵权所得，并据此主张巨额赔偿，无事实和法律依据，本院不予支持。
——开渔节祭海方案是内部工作方案，被告顾正葆出任执行导演，负责“典礼设计、文稿撰写”等，是其所接受的任务，并非祭海方案上署名行为，被告金建文作为祭海组长，在祭海活动是职务行为，因此，原告主张顾正葆、金建文侵权，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，宁波市中级法院作出了如下判决：
一、被告象山县人民政府在使用原告朱永林职务作品祭海典礼时应为原告朱永林署名；二、被告象山县人民政府赔偿原告损失人民币5000元；三、被告象山县人民政府向原告朱永林作书面道歉；四、驳回原告朱永林其他诉讼请求。案件受理费3970元，由原告朱永林负担1000元，被告象山县人民政府负担2970元。
接到宁波市中院判决书后，象山县政府表示不服，提出了上诉请求，要求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。
象山县政府认为，原审认定的事实有相当部分存在争议，如朱永林提出祭海工作方案及程序司仪词是他一个人设计完成的，却未能提出有效证据，而上诉方有充分的证据证明从祭海创意开始，直到祭海文稿完成，整个过程均在县政府及其开渔节组委会主持下进行，充分体现了地方政府的公祭性质。
上诉人象山县政府还对原判决适用法律提出异议，认为法院提出今后应为朱永林署名的判决，超越了当事人诉讼请求范围，犹如法院既当裁判者同时又成为提出增加诉讼请求的当事人，失去民事诉讼基本理论的支撑，有违居中裁判者的中立性和公正性。同时，原审既然认定顾正葆没有侵权，“连带责任”失去依托，为何又判上诉人承担侵权责任，皮之不存，毛将焉附？
宁波大学法学院副院长张翔飞教授在接受记者采访时认为，将开渔节祭海仪式这样一项具体活动任命一位“总导演”名不符实，这样的活动，如今各地都有不少，如某项大型展馆的开展，经贸活动的庆典等，都需要有人组织安排，这是程序性规范性工作，何来“总导演"。我们常说的总导演，是指某项大型艺术创作活动的集合者，如拍摄春节晚会，有北京主会场、有外景地的分会场，需要调度、取舍、提炼，这才是总导演的职责，从这一点看，朱永林实际角色是不相称的。
提到宁波中院的判决，张翔飞认为，法官认为朱永林工作成果可以成为一个“作品”，这一点没有问题，但我们需要探究的这个“作品”是如何形成，开渔节使用这个“作品”是否构成了侵权。张翔飞说，我们可以举这样一个例子，某单位为涉外机构，每年来访交流的外宾外商较多，该单位的接待部门根据上级布置和工作需要制定了一套接待程序，其中有许多是接待经办人的创意和得意之作，上级很满意，全部采用了，这是一种工作职务行为。如果经办人员拿去整理要出书，也可以成为“作品”，但是要注意两个关键点，一是这个出书要取得本单位的授权，因为这是职务行为，本单位应享受其利益成果。二是即使“作品”已经出版，该单位甚至其他单位按照作品介绍的程序、仪式进行实施，也不涉及侵犯任何著作权的署名权，因为著作权与专利权又是两个概念，不能混淆。张翔飞强调，为何要指出这两点，是因为，象山县政府最初给朱永林的任务是要完成其祭海程序、规范的文件性资料，是为开渔节所用，不是为了创作所谓的“作品”，不是先有“作品”后操作，两者的前后秩序因果关系不能颠倒。这样来理解，署名权官司可能会更接近事实的真相更符合法律的本意。
张翔飞表示，随着社会的进步，人们法律意识的提高，注意维护自身的合法权利，包括所应享有的知识产权无疑是件好事，但是不能曲解法律，不能对任何活动都要争个著作权或署名权，如果违背了常识常理，那是要闹笑话的。
据悉，浙江省高级人民法院已受理了象山县政府的上诉。 象山一文化馆干部:中国开渔节“动了”我的署名权
中国开渔节“动了”我的署名权
职务作品权属及署名谁说了算？
昝爱宗
一个浙江沿海小镇文化馆的业务干部朱永林，因个人独立设计创新作品被县政府无偿使用，且侵犯署名权，冲冠一怒，为捍卫著作权，不惜花费万元打一场自称为“全国群众文化活动著作权第一案”的官司，一举把县人民政府推上被告席，并且赢得了一审法院的支持。这个判决结果一下来，轮着县人民政府不服气了，立即上诉。9月3日，浙江省高级法院二审公开开庭，却没有当庭宣判。9月14日，第六届中国开渔节如期进行。
原告朱永林，浙江省象山县人，57岁，曾有七年部队生涯，在战士演出队工作。复员后即去象山县文化馆创作组工作，现就职于象山县石浦镇文化馆工作。1999年第三届中国开渔节，他就任组委会祭海组总导演，分工是“典礼设计、文稿撰写、艺术策划、项目分解，综合彩排，现场布局，对祭海组长负责”。他按照组委会对自己的工作安排，撰写了《中国开渔节祭海典礼司仪词及现场程序提示》，并于1999年9月14日以群众活动和象山县电视台直播形式首次在石浦镇皇城沙滩发表。
2001年9月，朱永林发现，当年第四届开渔节未经他的许可，仍然使用他撰写的“提示”文案，并署名为新一届祭海组执行导演、象山县图书馆馆长顾正葆“设计、撰写、策划”。朱认为这是对他的署名侵权行为，遂于2002年5月16日将象山县人民政府等推上被告席。
此前，朱永林鉴于其上级单位石浦文化馆馆长“始终放弃‘祭海方案’的职务作品著作权单位方面的权益”，已于2001年11月20日报经浙江省版权局批准，核心文稿《中国开渔节祭海典礼司仪词及现场程序提示》登记为原告个人作品。
整个官司，都是围绕着中国开渔节而来。浙江象山人有个特别的习惯，言必称中国，如该县水产城美名曰“中国水产城”，该县开渔节美名曰“中国开渔节”，象山渔民庆祝这个节日，就是为了他们在开渔以后，出海打渔获得优厚的回报。在中国开渔节各项活动中，最著名的一个仪式就是严肃而隆重的祭海典礼。
到今年9月份为止，中国开渔节已经历时六年了。每年9月的中国开渔节，都严格按照《中国开渔节祭海典礼司仪词及现场程序提示》规定程序，举行一次严肃的开渔节祭海典礼。主祭人由象山县县长担当，亲登祭台，恭读“祭海文”。
正是这样一个每年由中国开渔节组委会使用的《祭海典礼的仪式词及现场程序提示文案》，却被这位原开渔节组委会成员朱永林指控为侵犯著作权，“区区小事”已经获得了省内外的广泛关注。原告朱永林认为，该作品是“自己独立创新设计的成果，享有神圣不可侵犯的著作权”，他要求获得正常报酬和署名权；被告却称该作品“中国开渔节组委会（即其主办单位象山县人民政府）的法人作品，不是职务作品，更不是个人作品”。象山县委常委、宣传部长张松才认为，该“提示文案”是毫无疑问的法人作品，正如秘书写作班子完成上级安排的文字任务，纵使有个人的成分，但体现的是法人的意志，不能算作个人作品。
据记者了解，由朱永林设计并完成文稿的这份“提示文案”，主要有以下文字形式组成的，如：“现在，请主祭人员、陪祭人员，特邀贵宾，礼仪队，仪仗队，民乐队，长号队，各就各位。’99中国（宁波石浦）开渔节祭海典礼马上就要开始”、“’99中国（宁波石浦）开渔节祭海典礼，礼--成。击鼓、奏乐、放-鞭-炮。（锣鼓开场，乐队奏曲，鞭炮齐鸣，飞鸽上天。播放《在水一方》乐曲，播音员播送结束语）。朱永林介绍，这篇“提示”共1376个字，其中一些字句如“登祭台”、“盥手”、“三敬酒”、“三鞠躬”、“礼成”等使用了公有文化用字，但他都做了独立的创新，比如第8项小仪式：“献-五-果，乐队奏民间曲牌《农家乐》，5礼仪小姐捧五果盘侧面上，转面向祭祀人。主祭人及另指定4位陪祭每人从礼仪小姐盘中捧取五果，礼生下。主、陪祭5人自下而上双手将五果整齐抛向大海。乐止。其中，从文字到形式，都有自己的创新设计。
9月12日，面临二审官司的朱永林，显出一脸的无奈，掩饰不住自己“赢了官司赔了钱”的尴尬心情。他承认自己收入有限，请不起律师，对方请律师到宁波、杭州开庭，人家可以公费报销，自己吃得是老底。为了打这场官司，他只得花钱买了一千多本与著作权法有关的法律书籍，在书中找法律依据，自己为自己辩护。
朱永林介绍，他的诉讼请求并不过分，应该说很合理，他请求法院判令被告立即支付《第三届中国（宁波石浦）开渔节祭海工作方案总纲》及《第三届中国（宁波石浦）开渔节祭海典礼司仪词及现场程序提示》署名侵权赔偿费10万元，精神抚慰金2万元，直接经济损失3000元，并在象山报上登报赔礼道歉，保证不对原告再次侵权。但4月24日宁波中级法院的判决是赔偿5000元，而他已经为打官司花费一万多元了，判决经过并没有使他高兴，二审是赢是输，他心里没底。
在一审判决书上，宁波中院是这样认定的：朱永林的祭海典礼方案是职务作品，象山县人民政府使用该作品应为原告署名，赔偿损失5000元，并作书面道歉。这个结果对朱永林来说，他主张自己的作品是个人创作作品，不是职务作品，但法院没有支持；而被告象山县人民政府主张祭海典礼方案是法人作品，也没被法院认定。法院如此“折中”处理，各打五十大板，多多少少让双方都有点不痛快。
这里指的职务作品，主要是指利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品。按照《中华人民共和国著作权法》规定，公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，著作权、署名权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用，法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品除外。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。法人或者其他组织可以给予作者奖励。
现在，二审过去将近两周，谁是谁非，何去何从，只能拭目以待。 此事发生在2003年 谢谢甬象，让我们了解到这么一段历史！ 事情再搞大些更好，让全国主要媒体都去跟踪报导，象山中国开渔节何愁不火？
还有啥官司，继续挖掘？最好跟娱乐挂点边。 原告是我初中同班同学.
民告官,不容易.即使是“赢了官司赔了钱”.:L 不懂法律。 这个事情很早就听说了.不管结局是否令原被告双方满意,至少说明一点,我们的法制意识在逐步的增强.有很多人懂得了可以通过法律途径得到原本属于自己的东西. 要是官让民满意,谁还会吃饱撑着去告官啊!~
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